裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1644號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：重利
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十二年度上訴字第一六四四號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人楊振芳律師右上訴人因被告重利案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十二年六月九日第一審判決（民國九十一年度訴字第四四五號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十九年度偵字第六三九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國八十九年八月初起，向不知情之 李徐五 借用其所經營位於南投縣○○鎮○○○街○○號「洛莉思內衣精品服飾店」之手刷機一台，及信用卡簽帳單若干張，被告甲○○即以0000000000號行動電話，在聯合報及自由時報等報紙刊登廣告，經營信用卡刷卡現金借貸之業務，嗣欲借款之人以該行動電話與其聯絡，並約定借款地點後，被告即以上開借得之手刷機一台，接受急迫需款之不特定信用卡持有人，以「假消費、真借款」之方式刷借現金，每刷卡新臺幣（下同）一萬元，實拿八千九百元，而收取與原本顯不相當之重利，被告並恃此為生，以為常業。於八十九年八月二十一日下午二時四十五分許，適有 黃仲煌 急需用錢，在彰化縣○○鄉○○路麥當勞停車場，向甲○○刷卡借錢，由黃仲煌刷卡五千七百四十七元（起訴書誤載為五千七百元），被告則交付借與五千元，被告乃因此取得每年百分之一百十四點七二與原本顯不相當之重利【其利率因牽涉到借款人發卡銀行之每月結算日不同，及借款人借款日期不同，而有不同之利息，如以平均一月作為其貸放期間計算，高達年利率百分之一百十四點七二左右，其計算式如下：五千七百四十七元減五千元，等於七百四十七元（五千七百四十七元扣除實際貸款五千元所得之差額），七百四十七元減一百四十四元（五千七百四十七元乘以百分之二點五手續費，等於一百四十四）等於六百零三元（實得之利息），六百零三元除以五千元乘以十二，等於百分之一百四十四點七二）】，嗣於同日下午三時十五分許，在彰化縣○○鎮○○路嘉年華ＫＴＶ前為警查獲上情，並扣得手刷機一台、信用卡簽帳單一紙、空白簽帳單三紙，及行動電話一支等物，因認被告涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。復按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一０五號、四十年度台上字第八六號判例著有明文。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告、證人黃仲煌分別於警、偵訊之供述、證述、報紙廣告影本二紙、中國信託商業銀行特約商店洛莉思內衣精品服飾請款明細一份在卷可稽，並有手刷機一台、信用卡簽帳單一紙、空白簽帳單三紙、行動電話一支扣案為其主要論據。惟訊據被告，堅決否認涉有何右揭犯行，辯稱：伊固有刊登廣告，並向李徐五借用手刷機，擬以假消費、真刷卡之方式賺取款項，惟尚未接受他人刷卡即為警查獲，因 黃合田 等在場之三名員警，於伊遭查獲之後，未能發現相關犯罪之事證，黃合田警員乃向伊表示為了績效，要求伊配合，如果不配合，就要賴在其車上不走，並讓伊在 員林 很難看，今天跟伊耗上了，要一直坐在其車上，一定要接受刷卡一件才要讓伊走，並指示伊於下一個打電話表示要刷卡換現金的人與伊接洽時，要接受刷卡，將簽帳單提供與警方作為辦案之證據，當時伊僅有一人，警員含黃合田在內則共有三位在其車上，伊很害怕，因受警方上開言語之脅迫，乃於事後黃仲煌打電話來，依警方指示，與黃仲煌約定在彰化縣○○鄉○○路上之麥當勞見面，並接受黃仲煌刷卡，於刷卡過程中，黃合田警員全程在旁，刷卡簽帳單上之金額及其交付與黃仲煌之現款數額，均係依警方所講之金額所為，伊接受黃仲煌刷卡，係因遭警方脅迫，並無犯罪之故意；而警訊筆錄係依黃合田警員之意思制作，黃警員並要伊在偵查時，為與警訊相同之供述，伊乃在警、偵訊供稱，已刷卡借款多次云云之不實事項等語。
四、本院查：
（一）證人黃合田於原審訊問時到庭證稱：「本件本來我們是以釣魚的方式，約被告出來之後，並沒有查到任何犯罪的事證，正好黃仲煌打電話來要刷卡借現金，我們就約在花壇中山路麥當勞，我們等他刷完，錢被告也交給對方之後，我們再把黃仲煌及被告帶回警局作筆錄。．．．（問：黃仲煌是否知道有警察在旁邊？）應該是不知道，但我是在旁邊。（問：刷完之後，有無跟刷卡銀行打電話表示要消除該筆交易？）沒有。（問：除了這一筆外，有查到其他假刷卡真借貸的情形嗎？）沒有。（問：請被告配合的這一次，被告有無拒絕？）沒有。．．．（問：叫被告去與黃仲煌刷卡時，被告知道你是警察？）知道。（問：為何叫被告如此做？）為了要取證。」等語。
（二）又被告於為警查獲後、收到本案之檢察官起訴書後，曾以電話與員警黃合田通話，其通話內容略以（以下Ａ係指被告、Ｂ則為黃合田）：「Ａ：我說之前你要我配合你弄一件給你，現在他判常業重利罪！Ｂ：不是，他是先那個．．．
Ａ：起訴啊！Ｂ：對啊！Ａ：可是你跟我說會沒事，我才會配合你！Ｂ：他應該會判緩刑。Ａ：你一直說會沒事，我才會配合你，你說怎麼辦？Ｂ：現在等法院判決．．．Ａ：我去開過一次庭，後來檢察官根據你要我配合你寫的筆錄去判我。Ｂ：嗯！Ａ：問題是筆錄是你唸一句我照唸去錄的！Ｂ：嗯！他不判常業，是沒有問題的！你才一件，常業是要好幾件。Ａ：你說要一件，我才做一件給你！Ｂ：我知道的第一次都是緩刑而已。．．．Ａ：當初的筆錄是你唸一句，我跟著唸一句去寫的，事實根本不是如此，我是冤枉的！Ｂ：嗯！Ａ：我並不是被你當場查獲，是你要我做一件給你，現在卻被判五年以下。Ｂ：不是，那是具體求刑，不是判五年以下，只是求處，到時法院會再調你，也會調我。Ａ：法院調你，你要怎麼說？你不可能承認是你叫我做的。Ｂ：法官的自由心證一般都判緩刑。Ａ：你會幫我請律師嗎？Ｂ：好，到時法院調我，我會盡力幫你解套！Ａ：你要如何幫我解套？你會承認筆錄是你唸一句、我唸一句去寫的嗎？Ｂ：我會說我知道的只有這一件而已，事實是只有這件而已。Ａ：但你不會承認是你叫我做的啊！Ｂ：你是有做啊！Ａ：我是想做，但還沒做，你也沒有在我的車上查到證據！Ｂ：沒關係，到時候到法院我會幫你的！Ａ：我現在沒有錢請律師。Ｂ：不用，律師沒有什麼用處，這種初犯的案子都只判緩刑的，你不用緊張！Ａ：我的心情很糟！Ｂ：檢察官先起訴之後，再依法官的自由心證和依法官的方便性來判個二、三年，只要不再犯就沒事，當初我就是這樣告訴你的！」，有上開通話譯文一份、錄音帶一捲在卷可憑，又證人黃合田於原審訊問時，經原審提示上開通話譯文後表示：被告有打電話來給我，我確實也有說這些話等語。
（三）本件被告固有接受黃仲煌刷卡並交付現金之情事，已據證人黃仲煌於警訊時證述為真。然依上開證人黃合田之證述、被告與黃合田通話之譯文內容，被告顯係遭警方以釣魚方式約出見面而為警查獲後，始應警方要求而接受黃仲煌之刷卡並交付現款，被告並非先行接受黃仲煌之刷卡借款後，始為警查獲一情，堪以認定；惟被告之警訊筆錄卻記載被告供稱：伊係於八十九年八月二十一日下午二時四十五分許，先在彰化縣○○鄉○○路麥當勞停車場，接受黃仲煌刷卡借款後，始於同日下午三時十五分許，為警在彰化縣○○鎮○○路嘉年華ＫＴＶ前為警查獲云云，被告上開供述與實情並不相符，依前開證人黃合田於原審之證述內容，被告實際上確係為警查獲後，為配合警方始接受黃仲煌刷卡借款，衡以被告既已先行為警查獲，且被告為警查獲時係獨自一人，而在場員警包括黃合田在內則有三人，倘非警員辦案求效心切而有所授意，被告應無可能猶膽敢自行出於犯罪之意，在員警面前接受他人刷卡，且自陷法網之理；以是，被告並無真實之貸款予黃仲煌之故意及行為，不過為配合警方辦案而為而已。
（四）另證人即李徐五之兒子 李穎 於偵查中證稱：被告借手刷機後，被告如須請款須交付簽帳單透過其向銀行請領，被告只曾交過一筆金額五千七百四十七元（即黃仲煌刷卡借款該筆）之簽帳單等語，核與被告供稱：伊僅曾應警方要求接受黃仲煌刷卡一次等語相符，故被告辯稱：為警查獲前，未曾刷卡借款過等語，亦堪採信。
（五）綜上所陳，被告接受黃仲煌刷卡借款該次，既無犯罪之故意，已詳述如前，且復查無被告為警查獲前，有何已接受他人刷卡借款而為重利行為之積極確切事證，即不能證明被告犯罪。原審因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨略稱：原審判決被告無罪，係以被告甲○○接受證人黃仲煌刷卡借款，係承辦本案警員黃合田脅迫所致為據，因認被告並無犯罪之故意為由，固非無見。惟查：審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之憑證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定（參照最高法院四十
九年度台上字第八七三號判例）。本件被告甲○○確有接受證人黃仲煌刷卡並交付現金之重利情事，已據被告於警訊及偵查中坦承不諱，復經證人黃仲煌證述屬實，且有扣案證物足佐，倘有自白非任意性之情形，何以在偵查中未向檢察官表明，至原審審理時始翻供，顯係臨訟杜撰、卸責之詞。況查獲時除證人黃合田外尚有另二名員警在場，可以證明被告係出於自由意志為重利行為而未受脅迫之事實，原審竟未予傳訊，亦未在判決內交待不採納之理由，僅以審理中證人黃合田與被告甲○○之電話通話內容，即認定被告重利行為係受脅迫所致，尚嫌速斷。又所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。而本件被告甲○○本有在聯合報及自由時報等報紙刊登廣告之重利事實，被警查獲之後，警方得知被告以0000000000號行動電話為聯絡工具經營信用卡刷卡現金借貸業務，始授意甲○○配合警方蒐證，適有黃仲煌打電話要刷卡借現金，並非警方無端陷害教唆本無重利意思之人實施犯罪，尚難謂係以不正當手段取證（參照最高法院九十二年度台上字第一四一五號、第二一四一號判決），更難謂有何脅迫。是原審未盡調查之能事已甚明瞭，原審認定事實有上述之違法，自難認原判決妥適云云。惟查被告接受黃仲煌刷卡借款該次，係應警員辦案之要求而為之，並無犯罪故意，之前亦尚未有刷卡借款情事，前已敍述甚明，被告縱然曾刊登廣告，但查無真實貸款之重利行為，常業重利罪又無處罰未遂之規定，是被告顯不能成立常業重利罪，再者，查辦本案之警員雖有三人，惟參酌辦案員警黃合田之證述及相關事證，縱使警方無脅迫情事，被告與黃仲煌間之刷卡貸款行為之非真實，亦可認定，此已足資否定本案之所謂罪證，自無再行傳訊其他員警之必要。是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十二年十月三日
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