裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1504號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一五○四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊志航 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第四六二號中華民國九十二年五月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第一○六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○出借空氣槍及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可，出借空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶壹罐沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判即出借空氣槍部分，所處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，與上訴駁回即共同未經許可持有空氣槍部分，所處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，主刑部分應執行有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國八十五、八十六年間，因贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經本院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑十月、四月確定，後經定其應執行刑為有期徒刑一年，嗣於八十七年四月二十四日假釋出獄，並於八十七年七月十五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。竟不知悔改，復於八十八年間某日，在南投縣水里鄉某夜市攤位，向年籍姓名不詳之人，以新臺幣（下同）六千元之價格，購得具殺傷力之空氣槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），即未經許可而無故持有上開空氣槍，並藏放於家中。九十一年三月二十一日下午五時許，知悉甲○○持有該空氣槍之丙○○，以要打小鳥為由，向甲○○借用，甲○○即在其南投縣水里鄉新興巷四十一號住處，將上開空氣槍出借與丙○○，繼於同日晚上八時許，並與丙○○共同持上開空氣槍至南投縣水里鄉新興村山區打獵。同日晚上九時三十分許打獵返家後，即由丙○○將上開空氣槍藏置於其南投縣水里鄉新興巷十號家中。嗣於九十一年三月二十三日晚上十一時五十分許，為警在丙○○上揭住處房間內查獲，並扣得具殺傷力之空氣槍一枝及瓦斯鋼瓶一罐。
二、案經南投縣警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固坦承其未經許可而自八十八年間某日起無故持有上開槍枝之事實，惟矢口否認有出借及與 張億年 共同持有上開空氣槍之犯行，辯稱：伊因雞舍養雞，因野狗多，才購入空氣槍要打野狗用，當時是裝填ＢＢ彈，不久後，即將該空氣槍丟棄在養雞場內，是丙○○看到後自己拿去修理的，伊並未同意借予丙○○，而且空氣槍已壞掉了，丙○○是向伊借釣魚竿，九十一年三月二十一日當天我們有去釣魚，並非要去打獵云云；共同被告丙○○於原審供稱該空氣槍是在被告甲○○的雞寮看到就拿走，沒有知會甲○○，亦沒有拿該槍枝去打獵云云：於本院審理時證稱：該空氣槍是在被告養雞場內撿到的，撿到時該槍沒有瓦斯罐，沒有使用過，伊有裝填瓦斯罐而已，該瓦斯罐是以前存放的等語。惟查：
㈠被告甲○○於九十一年三月二十一日下午五時許，出借前開空氣槍予共同被告
丙○○之事實，業據共同被告丙○○於警詢時及偵查中供述甚詳，而丙○○於本院審理時經檢察官詰問時，證稱：伊於本案偵審中之供述均實在，沒有刑求，伊所犯該案已確定，因為確有這件事，所以未上訴等語（見本院九十二年九月十六日審判筆錄），茲以共同被告丙○○坦認其確持有空氣槍之犯行，而其與被告甲○○間並無何仇恨，據其於偵查中述明在卷，共同被告丙○○，當無特予虛構事實誣指被告甲○○有出借該空氣槍之理。而查扣案之空氣槍，無論木質槍托、金屬槍管部分，均屬光亮而無鏽蝕或刮擦痕，非呈棄置物應有之形態，有照片二張附卷可參（見偵查卷第四十四頁），難認該空氣槍有如被告甲○○所辯係經其棄置養雞場內之情形。至證人乙○○雖於本院審理時到庭證述：伊於九十年十一月間左右，當時是向被告甲○○租地使用，而於向被告甲○○所租的土地雞寮水塔下方有看到該隻空氣槍，伊有要僱用丙○○去開挖土地、整地的工作，有請丙○○先去查看如何做才能省工，事後因知道被告甲○○之土地有抵押權而未租成等語（見本院九十二年九月十六日審判筆錄），雖共同被告丙○○於原審、本院審理時亦稱該空氣槍係在被告甲○○的雞寮拿的，沒有知會被告甲○○云云，惟據證人乙○○之證言可知，該證人看到上揭空氣槍之時間係九十年十一月間左右，看到地點係在原欲向被告甲○○承租土地之雞寮水塔下方等情，核與共同被告丙○○於偵查中所供係於九十一年三月二十一日下午五時許，在被告甲○○住處所借一節已有不符，亦與被告甲○○於九十一年三月二十四日警詢時所供：該空氣槍係伊丟棄於伊家附近草堆裡，而被丙○○於一個月前（即九十一年二月）至伊家發現伊有那把槍撿去用等情亦不相符。再參以證人乙○○證述不知該空氣槍係何人所有，亦不知該空氣槍有無借過別人使用等語，難認證人乙○○之證言得為被告甲○○有利之認定。至共同被告丙○○之說詞亦顯有前後矛盾不一之情，苟該空氣槍確係丙○○自己至被告甲○○處撿拾使用，實無必要於偵訊之初供承自己持有該空氣槍外，另行編撰該槍枝來源係向被告甲○○所借而陷被告甲○○於不利之理。又空氣槍係違禁物，未經許可持有即涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，應為曾於八十六年間涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪之被告所知悉，被告甲○○對於構成犯罪之槍枝豈有不予小心藏放之理，其所辯將該空氣槍棄置於養雞場云云，核與常情不符，顯難置信。至被告甲○○所辯該空氣槍係已壞掉云云，然與該空氣槍查獲時之實際狀況不符，亦難憑採。故綜上可知，被告所辯，無非事後卸責之詞；共同被告丙○○於本院審理時所證無非迴護被告之詞，均不足採信。
㈡又被告與共同被告丙○○二人於九十一年三月二十一日晚上，共同持該空氣槍
外出打獵，至同日晚上九時三十分許返家之事實，據共同被告丙○○於警詢時供述甚詳，核與證人戊○○即共同被告丙○○之母於警詢、偵查中證述屬實，並有具殺傷力之空氣槍一枝及供上述槍枝使用之瓦斯罐一瓶扣案可資佐證，被告甲○○雖否認上情，然據被告甲○○於原審審理時供稱：伊曾邀丙○○去捕野兔，沒有使用上揭空氣槍云云；惟於本院審理時供稱：九十一年三月二十一日當天，丙○○是向伊借釣魚竿，並不是借槍枝，當天我們去釣魚，並非要去打獵云云，則被告所供於九十一年三月二十一日當天，究竟係捕野兔或釣魚亦有前後不一之情。而共同被告丙○○雖於原審審理時供述曾與被告在為警查獲的前幾天，在晚上去捕兔子等語，然與其之前於警、偵訊時所供不符，亦與被告甲○○於本院審理時所辯不符，尚難採信。是被告與丙○○否認共同持前揭空氣槍前往打獵之辯解，亦不足採。至被告雖否認證人戊○○之證言，然參諸該證人係共同被告丙○○之母，其於警詢、偵查中所證該空氣槍確係丙○○向伊說是向甲○○所借，且被告與丙○○確有於九十一年三月二十一日晚上有去打小鳥等情明確，該證人既係共同被告丙○○之至親，當不致特予虛構不利事實指證其子丙○○之理，再互核證人戊○○於警詢、偵查時所證，與共同被告丙○○於警詢時所供相符，是證人戊○○於警、偵訊之證言難認有何不實之處，應堪採信。被告選任辯護人雖聲請再予傳喚證人戊○○，惟該證人經合法傳喚，未於審判期日到庭，本院復認其之前供證已甚為明確，並無再予傳訊之必要，附此敘明。
㈢扣案之槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係空氣長槍，以小
型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，可供發射直徑六ＭＭ之彈丸，經換裝全新二氧化碳鋼瓶及裝填六ＭＭ之鋼珠試射三顆結果，其彈丸單位面積動能均高於二十焦耳／平方公分，而足以穿入人體皮肉層，是上述空氣長槍具有殺傷力已甚明瞭，有該局九十一年四月十日刑鑑字第○九一○○六四七六○號槍彈鑑定書乙紙附照片三張在卷可證（參九十一年度偵字第一○六三號偵查卷第三九至四四頁）。辯護意旨雖認被告用以發射之彈丸為塑膠製之ＢＢ彈，但鑑驗卻以鉛彈試射，自影響該槍之是否具殺傷力之判斷。惟「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準：：
（見司法院秘書長八十一年六月十一日秘臺廳（二）字第○六九八五號函示），是以槍枝殺傷力應以槍枝所能發揮最具威力狀態論之，與裝填彈丸種類無涉，故為對送鑑槍彈立於客觀、一致之鑑驗標準，依本局之標準作業流程規定，需選用適用直徑（六ＭＭ）之鋼珠進行三次之實際試射，計算其發射動能（焦耳）及單位面積動能（焦耳／平方公分）並記錄之，提供實驗數據。」有內政部警政署刑事警察局九十二年三月二十五日刑鑑字第○九二○○一五三四六號函附卷可參（參原審卷第四三頁），是以，辯護意旨認鑑驗單位以鉛彈代替被告實際使用之ＢＢ彈，影響殺傷力之判斷，即非可採。
㈣綜上，本件被告甲○○未經許可，持有空氣槍暨未經許可，出借空氣槍之事證明確，其違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項未經許可而出借空氣槍及同條第四項未經許可持有空氣槍之罪。被告與共同被告丙○○就九十一年三月二十一日晚上八時許至晚上九時三十分許，共同未經許可而持有空氣槍部分犯行，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告甲○○所犯上開二罪，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。又查被告甲○○於八十五、八十六年間因贓物、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分經本院、臺灣南投地方法院判處有期徒刑十月、四月確定，後經定其應執行刑為有期徒刑一年，嗣於八十七年四月二十四日假釋出獄，並於八十七年七月十五日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可參，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，就上開二罪，應依法加重其刑。又被告甲○○持有上揭空氣槍之原因係因其有養雞，欲驅趕野狗所用，而出借共同被告丙○○僅數日即被查獲，且出借該空氣槍之動機係為打獵所用，尚屬單純，並無積極證據可認有出借予共同被告丙○○為何不法犯罪用途，而未經許可出借空氣槍之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，衡諸被告甲○○之犯罪情節觀之，在客觀上顯可憫恕，如遽處以法定最輕之本刑，仍屬過重，爰就被告甲○○涉犯未經許可而出借空氣槍部分，依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並先加而後減之。
三、原審法院就被告甲○○出借空氣槍部分，認被告罪證明確，而予論科，固屬有據，然如上所述，被告出借丙○○空氣槍僅數日即被查獲，且出借該空氣槍之動機，尚屬單純，依客觀情節觀之，有情輕法重之嫌，原判決就被告上揭未經許可出借空氣槍部分，未依刑法第五十九條之規定減輕其刑，即有未洽。被告上訴意旨雖否認犯罪，然原判決既有上揭可議之處，即應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪之動機尚屬單純、犯罪目的、手段、及其出借空氣槍之時間不長，又出借予丙○○後並未經持以犯罪，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。至扣案空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，另扣案供上開空氣槍所用之瓦斯鋼瓶一罐，為被告甲○○所有，供本件犯罪所用之物，據共同被告丙○○於警詢時供承在卷，應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定併予宣告沒收。
四、至原審法院就被告與共同被告丙○○共同持有上揭空氣槍之部分，認被告罪證明確，而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，審酌被告犯罪之動機、目的、手段及其持有槍枝之時間，及其犯罪後坦承部分犯行態度等一切情狀，量處被告此部分有期徒刑一年四月，併科罰金新臺幣二萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及敘明槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關犯同條例第八條之罪宣告強制工作之規定，業經立法院三讀通過刪除，並經總統於九十年十一月十四日公布，於00年00月00日生效，而依刑法第二條第二項之規定，保安處分適用裁判時之法律，本件被告就持有空氣槍之行為，雖發生於前開條文修正前，然強制工作乃保安處分之一種，而保安處分依刑法第二條第二項之規定，應適用裁判時之法律，故無依修正前上開條文之規定諭知強制工作之餘地。又以扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號）係違禁物，另扣案供上開空氣槍所用之瓦斯鋼瓶一罐，為被告所有，供本件犯罪所用之物，應分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款之規定併予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦堪稱允當，應予維持。被告上訴意旨矢口否認與共同被告丙○○共同持有空氣槍，辯稱該空氣槍係已損壞，經丙○○自行拿去使用，仍執前詞指摘原判決此部分不當，並無理由，應予駁回。
五、前揭撤銷改判部分所處之主刑，與上訴駁回部分所處之主刑，並應依法定其應執行之刑，且諭知罰金易服勞役之折算標準。至所宣告沒收部分，應併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條、第四十二條第二項、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官陳秀媖右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃禎祥中華民國九十二年十月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍或空氣槍者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罪之。
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