裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2870號刑事判決
裁判日期：民國97年03月21日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2870號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
現於臺灣臺北看守所指定辯護人 黃柏彰 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度重訴字第十六號，中華民國九十六年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二五一一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人，累犯，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權柒年；又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。應執行有期徒刑拾貳年拾月，褫奪公權柒年。
犯罪事實緣 徐志新 與 楊慶順 因賭場設置糾紛而生怨隙，徐志新竟因此萌生殺意，教唆乙○○伺機殺害楊慶順。九十五年十月六日上午十一時許，由徐志新在臺北市○○○路、梧州街口交付可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（按內裝土造子彈五顆，惟其中一顆無殺傷力）予乙○○，乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，不得任意持有，仍基於持有改造槍彈之犯意，將上開槍彈置於隨身背包內而持有之，並依徐志新所指示楊慶順當日可能出現之時、地，騎乘機車前往臺北縣板橋市○○路○段○○巷口停等埋伏。同日下午一時四十四分許，乙○○發現楊慶順現身該處，立即步行尾隨在後，至上址三號前，持上開槍、彈近距離朝楊慶順背部射擊二發子彈，楊慶順因左背遭槍擊引起出血倒地不起，乙○○倉惶之中持該槍逃離現場，楊慶順則於送往亞東醫院途中不幸死亡。嗣經警據報前往現場採證，而扣得土造子彈三顆（按其中一顆無殺傷力）、彈殼二顆（按另二顆彈頭在楊慶順身上），並循線查獲上情。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十五除警訊筆錄及證據十、證據十四外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據三、證據五：證人 張文卿 、 陳贊喆 、 古安勝 、 溫元良 、 王永昌 、 陳臆如 、 林倖妃 、 李金俊 、 洪玉鈴 、 李彩瀅 、 楊雯琪 、 楊淑珍 於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十、證據十四被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：告訴人甲○○證述（偵訊）。
證據三：證人張文卿、陳贊喆、古安勝等證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人 劉育霖 證述（偵訊）。
證據五：證人溫元良、王永昌、陳臆如、林倖妃、李金俊
、洪玉鈴、李彩瀅、楊雯琪、楊淑珍等證述（警詢、偵訊）。
證據六：扣押筆錄。
證據七：內政部警政署刑事警察局九十五年十月三十日刑
醫字第○九五○一六一六四四號鑑驗書。證據八：內政部警政署刑事警察局九十五年十月十四日刑紋字第○九五○一五○六三七號鑑驗書。
證據九：通聯調閱查詢單。
證據十：監視錄影帶翻拍照片。
證據十一：內政部警政署刑事警察局九十五年十一月九日
刑鑑字第○九五○一五一九三八號槍彈鑑定書。
證據十二：相驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫驗斷書、法
務部法醫研究所（九五）醫鑑字第二○三五號鑑定書（相驗卷第二十五、二十六、三十至三十四頁）。
證據十三：法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第二○三五號鑑定書。
證據十四：扣案之子彈三顆。
證據十五：內政部警政署刑事警察局九十七年一月十日刑鑑字第○九六○一九四一○二號函。
貳、認定之理由：
一、查被告持前揭槍、彈，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○號前朝被害人楊慶順背部射擊二發子彈，致被害人楊慶順因左背遭槍擊出血不治死亡，業據其坦承不諱（參見本院卷第一四二頁、第一四六頁），並有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫驗斷書、法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第二○三五號鑑定書各一份附卷足憑（見相驗卷第二十五頁、第二十六頁、第三十頁至第三十四頁、第四十二頁至第四十九頁）。另被告係近距離持槍朝被害人背部開槍之事實，亦有現場監視錄影翻拍照片九幀在卷足資佐證（見偵查卷第九十六頁至第九十八頁）。
而依法務部法醫研究所前述鑑定結果認為：被害人楊慶順二處槍傷見於左背，均無出口；為肋骨有骨折，見於左第六及第十二肋骨（槍彈所致），分別為二槍；左肺胸膜囊腔有血液達二千西西（致死），槍彈孔見於左肺上葉鋼質彈頭零點九釐米，見於左肺門附近之軟組織未及於大血管及心臟；因背胸部槍傷，臟器受損出血死亡等情（參見偵查卷第四十四頁反面至第四十六頁），是被害人確係遭被告持有之前揭槍彈所擊發之子彈射中背胸部，致臟器受損出血死亡，應可認定。
按可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，威力強大，任意持之對人發射，有致人死亡之可能，被告自不能諉為不知，且被告係持槍近距離連續對被害人背部射擊二槍，益見被告對於持槍射擊可能因此擊中人體之致命部位而發生死亡之結果，應有所認識及預見，是被告確有殺人之故意甚明。
二、扣案土造子彈三顆及已擊發之彈頭一顆、彈殼二顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑定結果，認送驗土造子彈三顆，均係具直徑約八點九釐米金屬彈頭之土造子彈，另土造彈頭一顆認係已擊發直徑約八點九釐米之土造金屬彈頭，送驗彈殼二顆均已擊發之土造金屬彈殼；又扣案三顆子彈經實際試射結果二顆可擊發認具殺傷力，一顆雖可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力，此有該局九十五年十一月九日刑鑑字第○九五○一五一九三八號槍彈鑑定書（見偵查卷第二五五頁）及九十七年一月十日刑鑑字第０九六０一九四一０二號函（參見本院卷第一一０頁）各一份在卷可稽。
另朝被害人身體發射之子彈二顆既造成被害人死亡，足徵前揭改造手槍及子彈，應均具有殺傷力。
從而，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之土造子彈四顆（按一顆經鑑定無殺傷力）之犯行亦堪認定。
三、本件事證明確，被告殺人暨持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈罪之犯行，均洵堪認定。
丙、適用法律：
一、核被告被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之未經許可持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍及子彈罪、刑法第二百七十一條第一項殺人罪。
二、想像競合犯：被告以一行為而持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍一支及土造子彈四顆，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力改造手槍罪論斷。
三、併合處罰：被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定。被告所犯各罪間依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯前開殺人罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，係裁判確定前犯數罪，應依刑法第五十條之規定併合處罰。
四、本件殺人部分係由案外人徐志新教唆被告所實行，案外人徐志新依刑法第二十九條第一項為教唆犯，惟正犯與共犯有本質上的不同，即正犯被評價為直接之實行行為者，共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯）（參見九十五年七月一日施行之第四章章名修正理由），被告與案外人徐志新間應非共同正犯甚明。
五、累犯：查被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審於八十八年三月九日以八十七年度訴緝字第一四九號刑事判決判處有期徒刑五年五月，經本院於八十八年九月十七日以八十八年度上訴字第二五○七號刑事判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑五年四月，於八十八年十二月九日經最高法院以八十八年度台上字第七一三一號刑事判決駁回上訴而確定，於九十一年八月九日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於九十四年四月三十日保護管束期滿視為執行完畢。另因賭博案件，經臺灣臺北地方法院於九十五年三月二十四日以九十五年度簡字第八一二號刑事簡易判決判處有期徒刑三月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，於九十五年四月十七日判決確定，於九十五年五月十七日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並依法加重其刑（按死刑及無期徒刑部分依法不得加重）。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：
一、原審認定被告乙○○與張文卿、「 小馬 」三人即基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及殺人之共同犯意聯絡，惟此部分業據被告乙○○於本院審理時自承係案外人徐志新交付前揭槍彈及教唆其殺人綦詳，原審上開認定尚有未合。
二、扣案土造子彈三顆（均直徑約八點九釐米金屬彈頭），經本院送驗結果證明，其中二顆可擊發認具殺傷力，一顆雖可擊發，惟其發射動能不足，認不具殺傷力，已如前所述，原審僅以與扣案已擊發並致被害人死亡之彈頭規格一致，並未再送請鑑定而認均具殺傷力，亦有未洽。
三、被告行為後，九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法刪除第五十五條關於牽連犯之規定，被告所犯二罪自應併合處罰。原審以被告持有上開槍彈之目的即在以之射擊被害人，又持有槍彈屬繼續犯，被告於取得槍彈後旋即著手殺人犯行，顯係基於一個殺人之決意為之，其著手實行殺人之行為，與繼續持有槍彈之行為，二者乃屬局部同一，依社會通念評價為一行為之想像競合犯，亦屬正當，而僅從一重之殺人罪論處，亦有不合。
貳、檢察官上訴意旨略以：被告偵審中迄無悔悟，未具體供出實情，供檢偵追緝共犯，亦未與被害人家屬和解賠償，犯罪手段兇殘，犯後態度不佳，原審僅量處有期徒刑十四年，有輕縱之嫌等語。被告上訴則以願供出真正指使者，請求減輕其刑。查被告與被害人家屬已達成和解，此有和解協議書一份在卷可，另據告訴代理人於當庭陳述請求對被告從輕量刑等語（見本院卷第一四七頁），依此，檢察官請求上訴之理由已不存在，被告提起上訴，則有理由，且原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係為牟取不法利益、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段係持槍殺害被害人手段殘暴、犯罪行為人之職業無業；家庭經濟狀況勉持，生活狀況不正常、犯罪行為人前有賭博罪二次、違反麻醉藥品管理條例二次等前科紀錄，品行並不良好、犯罪行為人學歷為國中肄業，智識程度不高、犯罪行為人與被害人平日並不認識、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險或損害嚴重、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
肆、從刑部分：
一、褫奪公權：本院依其殺人犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，並依刑法第三十七條第二項予宣告褫奪公權七年。
二、沒收：被告作案用之改造手槍一支並未扣案，無法特定，若嗣後尋獲亦得單獨宣告沒收，自勿庸於本案諭知沒收；另至扣案土造金屬彈頭（已擊發直徑約八點九釐米）一顆、土造彈殼（均已擊發之土造金屬彈殼）二顆，及因鑑定已擊發之子彈三顆，均已非屬違禁物，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項；刑法第十一條前段、第五十五條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第五十一條第五款、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年3月21日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。