臺灣高等法院112年度上訴字第5276號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第5276號刑事判決

裁判日期：民國113年05月15日

裁判案由：重傷害等

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第5276號上訴人即被告 梁顥 嚴
選任辯護人 羅婉菱 律師(法扶律師)上列上訴人因重傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第922號，中華民國112年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度少連偵字第108號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 梁顥嚴 刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，共貳罪，各處有期徒刑參年，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。㈡本件上訴人即被告梁顥嚴及辯護人於上訴狀及本院審理中均
表示：僅針對量刑上訴，原審量刑過重，且應有刑法第59條酌減其刑之事由等語，業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，檢察官並未上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名部分（如原判決書所載），非本院審判範圍。
二、被告梁顥嚴上訴意旨略以：本件為幫派衝突，行為與犯意均為同一事件所衍生，如予分論併罰應屬不妥；被告梁顥嚴僅因一時失慮，鑄下大錯，已深知悔悟，且與告訴人 邱柏翔 、 曾翔麟 達成和解，請從輕量刑等語。其辯護人則以：被告梁顥嚴行為時甫滿20歲，一時衝動誤觸法網，請衡酌被告坦承犯行，且與告訴人2人達成和解，深表悔悟，犯後態度尚稱良好，被告梁顥嚴之犯罪情節及結果，非屬重大不可原諒，顯有可憫恕之正當理由，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用；再以被告梁顥嚴係以接續同一重傷害之不確定故意，以一行為侵害告訴人2人之法益，自應論以想像競合犯，僅從一重之重傷害未遂罪處斷；原審量刑過重，且本案犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機亦均相同，責任非難重複之程度較高，本應酌定較低之應執行刑，原審定執行刑，亦顯有違比例、平等原則等語，為其辯護。
三、刑之加重減輕事由：㈠被告梁顥嚴行為時係成年人，而少年張○翊為未滿18歲之少年
，均有年籍資料在卷可參。至被告梁顥嚴之辯護人為其辯稱：被告梁顥嚴與少年張○翊並不熟，少年張○翊已滿17歲，從外觀上很難判斷，被告梁顥嚴主觀上就少年張○翊未滿18歲乙節並無認識等語（本院卷第228頁），然被告梁顥嚴於原審時已自承：當時我知道少年張○翊是少年，他不是我找的人，他來的時候我有問他等語（原審卷二第338頁），是被告梁顥嚴明知張○翊為未滿18歲之少年，應適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。㈡刑法第150條第2項為同條第1項之分則加重，惟依上述第2項
條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，此與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」屬必加重規定者，尚屬有間，故事實審法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性（參考最高法院111年度台上字第3244號判決意旨)。原審敘明被告梁顥嚴所犯為刑法第150條第2項第1款、第1項之規定，應認就其所為犯行已依上開規定予以加重，本院並補充審酌被告梁顥嚴為本案之首謀，且提供本案犯罪所使用之客觀上足為兇器之開山刀，持之揮砍邱柏翔、曾翔麟，被告梁顥嚴之惡性顯然重大，是未加重前之法定刑尚不足以評價其行為，應依刑法第150條第2項第1款規定，加重被告梁顥嚴之刑，並依法遞加重之。
㈢被告梁顥嚴上開重傷害未遂之犯行，衡量邱柏翔、曾翔麟所
受傷勢已大致復原，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，遞加之後，再依未遂犯之規定減輕之。
㈣被告梁顥嚴無刑法第59條規定之適用：
按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定。然刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於行為人之犯罪動機、手段、情節及犯罪後坦承犯行之態度等情，僅可作為在法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號刑事判決意旨參照）。本件起因於幫派間之糾紛，由被告梁顥嚴首謀邀集被告 戴瑋德 、 鄭燻毅 及少年張○翊在公共場所持刀揮砍告訴人邱柏翔、曾翔麟，對告訴人2人及公共秩序造成之危害非輕，被告梁顥嚴雖與告訴人2人達成和解，此部分本院應歸於犯罪後之態度所為之量刑考量因子，難憑此認為有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而認予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，並無情輕法重，顯可憫恕之情狀，被告梁顥嚴自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤至被告梁顥嚴之辯護人認本件應屬接續犯云云，惟查：按刑
法上接續犯之成立，以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，且侵害同一法益為前提，若所侵害者非同一人身法益，自無由成立接續犯（最高法院97年度台上字第2215號判決意旨參照），被告梁顥嚴所為之重傷害行為，已侵害分屬邱柏翔、曾翔麟之各別專屬身體法益，雖法益性質相同，但因法益各別，無從論以接續犯。從而，因被告梁顥嚴犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，辯護人所主張，顯有誤會，附此敘明。
四、撤銷原判決及量刑之說明：㈠原審認被告梁顥嚴所犯事證明確，援引刑法第278條第3項、
第1項、第150條第2項第1款、第1項規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告梁顥嚴係成年人而與少年共犯刑法第150條第1項、第2項
第1款、同法第278條第2項、第1項之罪，且應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，原審雖已於判決理由詳予論述說明，惟漏未於主文諭知，雖有未合。然按本次修正刑事訴訟法第348條第3項之立法理由明示「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴」，再參酌修正同條第2項之立法理由亦提及「未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神」，均一再揭示本次修法，就上訴範圍及二審審理範圍，原則上均應尊重當事人之決定，二審法院應僅在當事人上訴之範圍內審理，以避免增加上訴人之訟累；且基於「無利益即無上訴」原則，就被告未上訴部分，更不應加以審判並為不利被告之認定，以避免被告受到裁判突襲之精神(臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照)。是本件被告梁顥嚴既明示僅就判決刑之一部上訴，即便原審判決所認定之犯罪事實，已記載成年人之被告梁顥嚴與少年共犯，並於判決理由中審酌，但原判決於主文欄未就被告與少年共同犯罪之部分諭知，本院自僅能依共同犯重傷害未遂罪審酌被告梁顥嚴之量刑，併此敘明。
⒉被告梁顥嚴於本院審理時已與告訴人邱柏翔以新臺幣（下同
）20萬元、與曾翔麟以8萬元達成和解，約定於113年12月31日前給付等情，有本院113年度附民字第695號調解筆錄在卷可佐（本院卷第191至193頁），原判決未及審酌此部分之犯後態度而為科刑，亦有未恰。
⒊被告梁顥嚴執此為由提起上訴主張減輕其刑為有理由，原審
針對被告梁顥嚴之量刑既有上述不當之處，當由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告梁顥嚴僅因對立幫派間
之紛爭，而對告訴人邱柏翔、曾翔麟有所嫌隙，因而心生報復，指示少年賴○妏將邱柏翔約出，並掌握其等行蹤後，在西門町峨眉停車場設下陷阱，埋伏傷害告訴人2人，並夥同同案被告戴瑋德、鄭燻毅及少年張○翊，在晚間人潮眾多的西門町鬧區中之公共場所，持上開開山刀依序對告訴人曾翔麟、邱柏翔追砍施暴之行為手段，犯案情節不僅嚴重、展露之暴戾之氣至鉅，所造成人心恐懼甚深，對社會安全感所造成之衝擊亦嚴重，其明知張○翊為少年仍使其共同從事不法犯行，亦對於少年之身心影響至鉅，本案邱柏翔、曾翔麟分別受有前開傷勢，對於身體健康之危害影響甚大；又酌被告梁顥嚴前有槍砲、妨害秩序之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳，暨於犯罪後坦承犯行、且與邱柏翔、曾翔麟達成和解然尚未為給付之態度、兼衡自陳高中肄業之智識程度，入監前從事汽修工作，月薪4至5萬元，未婚、育有一子，需拿錢請家人扶養小孩之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另審酌被告梁顥嚴本案所犯重傷害未遂罪二罪之罪質相同，犯罪方式亦同，且在相近的時間基於同一幫派糾紛之報復動機所生等情，並考量如上述本案犯行之參與程度及犯案情節等情，定其應執行刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙維琦提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。中華民國113年5月15日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國113年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。