裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第17號刑事判決
裁判日期：民國92年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一七號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第二七一號中華民國八十九年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年年度偵字第二三八一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十七年四月七日執行完畢，猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十八年十月十三日戒治完畢後，至八十九年四月間，連續在屏東市○○街一百卅九巷廿一號 彭郭淑美 住處，分別以每小包新台幣（下同）二百元、五百元及一千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命共七次（共計以二百元販賣四次、五百元販賣二次、一千元販賣一次）予彭郭淑美，又於八十九年二月至四月間，連續在其屏東市○○街二百十二巷四十弄八號（起訴書誤載為十弄八號）住處，以每次一小包，每包一千元（三次）及五百元（二次）之方式，販賣安非他命予 李金福 ； 嗣經警 於八十九年四月十四日下午五時五十分許，在其住處查獲。
二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有前述犯行，辯稱：我僅係與彭郭淑美、李金福共同出資合買安非他命，帶同彭郭淑美與李金福前往購買安非他命，未曾販賣安非他命給他們二人，至彭郭淑美於偵查中所供自八十八年八月間起有向我購買安非他命，然當時我在屏東戒治所戒治中，至八十八年十月十三日才釋放，且其所供向我購買之次數、價格先後不一，顯有瑕疵，另證人李金福之警訊筆錄，係警察人員非法逮捕，非法夜間訊問，亦不得做為證據云云。惟查：
（一）彭郭淑美於歷次警、偵訊及原審審理中，均供稱向被告買過安非他命，關於購買次數，其警訊時雖供稱購買了十次左右，於偵查中供稱買了七、八次，於原審詳細供稱買了七次，其中四次各二百元，二次各五百元，一次一千元，其前後供述，並無明顯矛盾，只有簡略或詳細之分，應以其於原審所供向被告購買之次數與金額為可採；又彭郭淑美於八十九年四月五日應警訊時供稱其於八十八年八月間才開始吸安非他命，每日吸食二次，而彭郭淑美所吸用之安非他命，並非全購自被告，而被告於八十八年十月十三日自屏東戒治所釋放，有屏東戒治所之證明書附卷可稽，則被告販賣安非他命予彭郭淑美之時間，應係八十八年十月十三日以後。
（二）又李金福於警訊時供稱：「我用一千元向他（被告）購買安非他命三次，用五百元購買二次，共五次」「詳細日期我忘了，但都在晚上，從八十九年二月中旬開始向他購買」「我如有需要就會帶錢直接到他住處向他購買」（見警訊卷第十三頁），參酌被告於偵查中供稱幫彭郭淑美購買安非他命七、八次；幫李金福購買四、五次；被告於偵查中所稱「幫忙購買」，於原審所稱「共同購買」，核與二證人初訊所供不符，顯係卸責之詞，不足採信，而李金福於本院前審審理時，雖改稱有五次共同合買安非他命均在車上一同吸用，否認有向被告購買安非他命，然與其前述警訊所證已有不符，且被告與李金福每次均合買合吸，實難想像彼此感情如此融洽，李金福於本院前審所供，應係迴護之詞，不足採信，此外被告與該二證人均有施用安非他命前科，有前科表在卷可稽，而李金福於警訊時係證人身分，亦同意於夜間接受訊問，有警卷筆錄可稽，要無非法逮捕，非法訊問之問題。
（三）又被告於警訊時雖供稱向 黃添元 及綽號 阿富仔 購買安非他命，惟於本院調查時已否認有向黃添元購買安非他命，且黃添元於警訊時亦否認販賣安非他命，屏東縣警察局復以屏警刑三字第0000000000函表示未查獲黃添元或綽號阿富仔販賣安非他命之證據，故被告甲○○所為顯與毒品危害防制條例第十七條之減輕其刑要件不符。
（四）末按安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，從事該毒品之買賣，是其所販入毒品之價格必較其出售之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，亦毋庸疑。
（五）綜上所述，被告甲○○前述所辯，顯係事後卸責之詞，殊無足採，事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多次犯行，時間緊接，反覆為之，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意，應依連續犯之規定論以一罪；被告先後非法持有安非他命多次，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，不另論其非法持有第二級毒品罪。又被告前曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑三月，於八十七年四月七日執行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘應依法加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係自八十八年十月十三日以後始販賣安非他命予彭郭淑美，已如前述，原判決認定被告自八十八年九月間起即開始販賣安非他命，自有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，仍應由本院予以撤銷改判。審酌被告販毒時間非長，數量非鉅、所得不多及其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月。被告十二次販毒所得為六千八百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命零點三公克及有殘留安非他命之塑膠袋一只等物品，因被告另涉有吸用安非他命犯行，上述物品顯為其吸用安非他命所用，而與本案被告所犯販賣犯行無涉，應由檢察官另行處理，爰不併為沒收之諭知，附此敘明。另檢察官起訴指被告於八十八年十月十三日以前亦有販賣毒品之行為，但此期間被告人在屏東戒治所，已如前述，不可能有販毒行為，惟公訴人就此部分以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年四月三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。