裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國92年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一五號
上訴人甲○○即被告指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第一八九六中華民國九十一年三月十一日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第九五七二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，禠奪公權伍年。
扣案之 海洛 因壹包（淨重零點貳参公克、包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬之、扣案ＮＯＫＩＡ牌暗紅色手機壹支（不含ＳＩＭ卡）沒收，未扣案之販毒所得新台幣玖仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國八十四年間犯竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑一年確定，於八十五年七月十二日縮刑期滿執行完畢，猶不知警惕，明知海洛因為第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，自九十年四月初（起訴書誤載為九十年二月間）起，以借自不知情之 何文風 所有0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話為聯絡工具，以每包半錢（約一公克）新台幣（下同）三千元，每包一錢（約二公克）六千元之價格，連續在高雄市鼓山區國立中山大學隧道口附近，販賣第一級毒品海洛因予 王耀賢 三次，而每次其所販售之海洛因外包裝均有雙面膠之黏貼痕跡。嗣於九十年五月十四日十五時三十分許，為警在高雄市○○區○○街○巷○號之四查獲王耀賢，經王耀賢供述係向「阿富」（即甲○○）購買海洛因施用後，員警乃要求王耀賢以購買海洛因為由邀約甲○○，王耀賢即於同日二十二時六分五十秒，以其借自不知情之 陳豐翔 所有0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡甲○○，向甲○○稱：「有東西（指海洛因）否？」，甲○○答以：「要多少？」，王耀賢再稱：「要買半（指半錢）」，甲○○答稱：「只剩三千元」，並約定在國立中山大學隧道口附近某便利超商店前交易毒品，惟未約定確切之時間，俟王耀賢到達後，再以行動電話通知甲○○，後王耀賢即搭乘高雄港務警察所藍色偵防車前往約定地點，在到達約定地點前，因員警顧慮藍色偵防車易被查覺，乃安排王耀賢改搭員警私人之白色自用小客車，到達前開便利超商店後，適有其他單位員警在當地進行臨檢勤務，為免甲○○起疑，員警乃再要求王耀賢聯絡甲○○變更交易地點，王耀賢即於同日二十二時二十七分七秒以同前方式與甲○○聯絡，雙方改約定在高雄市鼓山區輪渡站交易毒品，王耀賢即再搭乘前開白色小客車至輪渡站，到達後，王耀賢於同日二十二時三十二分再以同前方式聯絡甲○○，告知甲○○其所搭乘之小客車顏色，迨同日二十三時許，甲○○駕駛車牌號碼0000000號重型機車到達輪渡站，經王耀賢向在場埋伏之員警告知前來之人即為「阿富」，員警乃上前圍捕而查獲甲○○，並當場自甲○○上衣下緣查獲以雙面膠黏貼之第一級毒品海洛因一包（淨重０‧二三公克、包裝重
０．二二公克），及甲○○所有供聯絡用ＮＯＫＩＡ牌暗紅色手機一支（含何文風所有ＳＩＭ卡，電話號碼為0000000000號）。
二、案經高雄港務警察所移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不諱言持用0000000000號行動電話，並於前揭時、地接聽證人王耀賢所撥打之電話，惟否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天是一個叫「 阿良 」的邀約我到輪渡站，被查獲的海洛因一包是當天晚上十點左右，我用0000000000號行動電話和「輝仔」0000000000號行動電話聯絡後，以三千元買的，要買來自己施用，並不是要賣給王耀賢。我沒有賣海洛因給王耀賢過，當天王耀賢打電話來，是要找一個叫「 馬仔 」的云云。
二、經查：
（0）0000000000號行動電話為案外人何文風所申請，此有台灣大哥大股
份有限公司九十年十月三十日函在卷可憑（見原審卷第八十八、八十九頁），且被告甲○○於九十年五月十五日警訊時即供稱：「已使用0000000000號行動電話有一個月之久：：：，自何文風被查獲之後，即由我使用」等語（見警訊卷第三頁背面），核與何文風確係於九十年四月二日入台灣高雄看守所執行觀察、勒戒，至九十年五月四日轉入屏東戒治所接續執行強制戒治，有其在監在押資料表可證等情相符，而該行動電話自九十年四月四日起即有與0000000000號行動電話之通聯紀錄，自九十年五月三日即有與0000000000號行動電話通聯紀錄，此均有該0000000000號行動電話雙向通聯記錄資料在卷可憑（見偵查卷第二七至五二頁），恰與被告甲○○所稱向「輝仔」購買海洛因時所聯絡之行動電話號碼、證人王耀賢以0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡等情相符，自足認被告甲○○自九十年四月初起，即使用案外人何文風之0000000000號行動電話無訛。至於其於偵、審中改稱僅使用前開行動電話三、四天云云（見偵查卷第十五頁、原審卷第六一頁正面），顯不可採。另證人何文風於本院前審審理中證稱：其於九十年四月初與被告同時同地施打毒品後，由被告載回家，遺留於被告家等語，旋又經詰問後改稱：其在「馬仔」家施打毒品，遺留在「馬仔」家，並謂其入獄後，電話懇親，打該0000000000號即直呼「阿富」，旋即掛斷云云，益徵其既打自己所有之該手機而直呼「阿富」，無非其已知悉該行動電話一直由被告甲○○使用中，否則何以一接通自已所有之行動電話即直呼被告之名，而非呼叫其家人，是證人何文風此部分證述，不足為有利被告之證據。
（二）本件查獲被告甲○○之過程為：證人王耀賢於九十年五月十四日十五時三十分許，在高雄市○○區○○街○巷○號之四住處為警查獲，經員警要求交出藥頭（即販毒者），其乃供稱係向「阿富」之人（即被告甲○○）購買海洛因，並應員警要求於同日二十二時六分五十秒，以其持用之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話聯絡被告甲○○，經證人王耀賢向甲○○稱：「有東西（指海洛因）否？」，被告甲○○答以：「要多少？」，證人王耀賢再稱：「要買半（指半錢）」，被告甲○○答稱：「只剩三千元」，並約定在中山大學隧道口附近某便利超商店前交易毒品；後證人王耀賢即搭乘高雄港務警察所藍色偵防車前往約定地點，在到達約定地點前，因員警顧慮藍色偵防車易被查覺，乃要證人王耀賢改搭員警私人之白色自用小客車，到達前開便利超商店後，適有其他單位員警在當地進行臨檢勤務，為免被告甲○○起疑，員警乃再要求證人王耀賢聯絡被告甲○○變更交易地點，證人王耀賢即於同日二十二時二十七分七秒以同前方式與被告甲○○聯絡，雙方改約定在高雄市鼓山區輪渡站交易毒品，證人王耀賢即再搭乘前開白色小客車至輪渡站，到達後，證人王耀賢再於同日二十二時三十二分再以同前方式聯絡被告甲○○，告知被告甲○○其所搭乘之小客車顏色，迨同日二十三時許，被告甲○○騎乘車牌號碼0000000號重型機車到達輪渡站，經證人王耀賢向在場埋伏之員警告知前來之人即為「阿富」，員警乃上前圍捕查獲被告甲○○等情，此業經證人王耀賢於九十年六月四日偵訊（見偵查卷第五六至五八頁）、九十年八月二十三日原審調查時（見原審卷第二七至二八頁），及證人即查獲本件之員警 曾啟洺 （見偵查卷第七九頁）、 鍾春龍 分別於九十年七月三十一日偵訊（見偵查卷第七九頁）、九十年八月二十一日（見原審卷第十七、十八頁）、九月十二日原審調查時（見原審卷第五十至五十一頁）證述在卷，核其等所證情節均相符合，復有0000000000號行動電話雙向通聯記錄資料在卷可憑（見偵查卷第五一至五二頁），王耀賢所持用0000000000號行動電話與被告甲○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，記錄至詳；而查獲之際，0000000000號行動電話亦確係在被告身上查扣，有搜索扣押筆錄可考，足認其等所證可信。至於證人王耀賢於九十年六月四日檢察官偵訊時雖一度翻供，但終於供述係出於被告之教唆，並再度證稱：確有向被告甲○○購買海洛因，大部分是約在中山大學前的便利商店交貨，每次毒品皆以雙面膠黏貼之等語（見偵查卷第五十七至五十八頁）；又證人王耀賢另於九十年九月十四日原審審理時再附合被告甲○○之詞，改稱：「被查獲當天，我是打行動電話聯絡『馬仔』，都是由甲○○接聽電話，在電話中有聽到甲○○要趕去輪渡站，才故意去等他」云云（見原審卷第六０、六一頁），惟不僅與其之前證述不符，且參酌被告甲○○供稱：「王耀賢打電話來找『馬仔』，我告訴他『馬仔』不在」等語，則證人王耀賢既經被告甲○○告知「馬仔」不在，豈有於短時間內，一再撥打相同行動電話號碼找「馬仔」之理，是證人王耀賢翻異前供，自屬事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。本院前審調查時，再度提訊王耀賢，其仍當庭指認被告係販賣毒品者無訛（見本院前審卷第一○五頁）。被告復辯以被查獲當天晚上係應阿良之電邀前往高雄市鼓山區輪渡站，遂陰錯陽差被警查獲，非應王耀賢之邀前往，有通聯紀錄可證云云，然被告卻不知該阿良之真正姓名住址，亦不知其電話號碼（見本院上訴卷第五十七頁），顯與常情有違，於本院審理時始改稱阿良係 鄭正良 ，並請求傳訊鄭正良，顯無必要。
（三）證人王耀賢就是否向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之事實，於偵訊及原審審理中，一再翻異其供述，其供述是否可信，雖有疑義。惟由證人王耀賢於九十年六月四日首次接受檢察官訊問時，初則否認曾向被告甲○○購買海洛因，經檢察官質以警訊何以指認被告甲○○時，始再證稱：「因為在警察局時，甲○○要求我翻供。因為我擔心他會對我的家人不利，希望檢察官以密祕證人身分做證」、「從九十年二、三月開始向甲○○購買海洛因，六千元可以買半錢，大部分約在中山大學山洞口的便利商店，他每次交毒品給我，都有用雙面膠」等語（見偵查卷第五六至五八頁），再對照其於九十年八月二十三日接受原審單獨訊問時證稱：「從九十年三月初起，向甲○○購買海洛因三、四次，交易地點都在西子灣中山大學防空洞口那裡」等語（見原審卷第二八頁），並就案發當日查獲之過程，詳細證述如前（二）所述，惟於九十年九月十四日與被告甲○○同時應訊時，即改證稱：「未向甲○○購買海洛因，是打電話找『馬仔』」云云（見原審卷第六十頁），其此部分翻異前供，不僅有如前（二）所述不足採信之處，亦恰表現出其害怕遭被告甲○○報復，而不願當庭指認被告甲○○販賣海洛因之心理。是應認證人王耀賢於未與被告甲○○同庭之警、偵訊及原審法院調查中之證述，始為其毫無顧慮、合於真實之證述。又證人王耀賢於警訊固證述向被告甲○○購買海洛因十次，與於原審調查時所證三、四次不符，惟所證曾向被告甲○○購買海洛因之社會基本事實，則無二致，自應以其於原審所為有利於被告甲○○之「購買三次海洛因」之證述為可信。
（四）又扣案白粉一包，經送鑑驗為海洛因（淨重０．二三公克、包裝重０．二二公克），此有卷附法務部調查局九十年六月五日（九０）陸（一）字第九一六七四四六五號鑑定通知書一紙可憑（見警卷第八十七頁）。此外，復有0000000000號行動電話一支扣案可資佐證。另有其被查獲當時所使用之機車及其將毒品以小袋包裝用雙面膠黏貼於腹前衣服內側之照片在卷可證。
（五）被告甲○○前述辯稱：「被查獲的海洛因一包是當天晚上約十點，我用0000000000號行動電話和『輝仔』0000000000號行動電話聯絡後，以三千元買的」云云，惟由前開0000000000號行動電話之雙向通聯記錄，並未顯示曾於九十年五月十四日與0000000000號行動電話有通聯之情事，足見被告甲○○上開辯解亦不足採信。
（六）末按，販賣毒品罪為可判處死刑之重罪，毒品之取得亦屬不易，衡情販賣毒品自應有極大之利得，始有人甘冒被判重罪之危險，仍為販毒之舉，自足認被告甲○○販賣海洛因有營利之意圖。
（七）綜上所述，本件既有證人王耀賢之證述，且係員警以俗稱「釣魚」之方式，透過先查獲之吸毒者聯絡販毒者，始查獲被告甲○○，足認被告甲○○前述辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。
三、本件被告被查獲之該次，係因王耀賢應警方之授意，佯以購買毒品，以誘被告攜帶毒品外出，而讓警方人贓俱獲，王耀賢此次實際上並無購毒之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟王耀賢原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。
因此，被告此部分應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪（被查獲之本次犯行，為販賣第一級毒品未遂罪）。被告甲○○非法持有第一級毒品行為，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○先後多次販賣第一級毒品既遂及一次販賣第一級毒品未遂行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，依刑法第五十六條之規定以其中情節較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪論。
又被告甲○○前於八十四年間因竊盜罪，經原審法院判處有期徒刑一年確定，於八十五年七月十二日縮刑期滿執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然被告所犯本刑為死刑、無期徒刑之罪，爰不予加重，僅就罰金刑部分加重其刑。被告甲○○販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒時間不長、扣案毒品數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告甲○○係自九十年四月初起始使用案外人何文風之0000000000號行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因予王耀賢，已如前述，原判決誤認係自九十年三月間起，尚有未合，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前述可議，仍應由本院予以撤銷改判；審酌被告甲○○販賣海洛因，危害社會治安，惡性不輕，且犯後飾詞卸責，態度非佳，惟念其販賣期間不長，及犯罪之動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑十年，又依其販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。扣案之白粉一包係第一級毒品海洛因（淨重０．二三公克、包裝重０．二二公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收並銷燬之，因鑑驗耗失之海洛因，自無庸沒收銷燬。另被告甲○○販賣海洛因所得，依證人王耀賢前開所證，應以最有利於被告甲○○之「一包海洛因三千元，販賣三次」合計九千元，依同條例第十九條第一項宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之ＮＯＫＩＡ牌暗紅色行動電話一支，為被告所有，此業經被告供明在卷，並為供聯絡販賣海洛因犯罪之用，惟其內之ＳＩＭ卡為何文風所有，已如前述，自僅就該行動電話一支（不含ＳＩＭ卡）依同條例第十九條第一項宣告沒收。至於另扣案記事本一本，被告甲○○否認為供販賣海洛因記帳用，且記載之內容為一、二月之事，此有該記事本影本在卷可按，與本件認定之犯罪時間不符，自難認與本件犯罪有關，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十二年四月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃英彥中華民國九十二年四月三日本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。