裁判字號：臺灣士林地方法院109年審訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決109年度審訴字第111號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告黃汪瑀選任辯護人劉興懋律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第13529號），本院判決如下：
主文黃汪瑀販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。未扣案之IPHONE8手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃汪瑀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以通訊軟體LINE與 張彥揚 取得聯繫並議妥毒品交易之方式後，於民國108年2月16日16時30分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○○號1樓日租套房內，以新臺幣（下同）3,000元之價格，販賣甲基安非他命1公克予張彥揚1次，並當場收取價金。嗣於108年2月20日上午12時38分許，張彥揚在基隆市○○區○○路○○○號前，因行跡可疑而為警盤查，經張彥揚同意搜索後，當場扣得前開購入之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2097公克）及吸食器1支，始循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告黃汪瑀及其辯護人於本院審理時表示同意有證據能力，本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，自得採為本案認定事實之基礎。
二、本判決認定犯罪事實所引用之後列非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，與本案亦具有關連性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（臺灣士林地方檢察署108年度偵字第13529號卷〈下稱偵卷〉第9至13頁，本院109年度審訴字第111號〈下稱本院卷〉第85至88頁、第105至110頁），並有證人張彥揚於警詢及偵查中之證述、被告於通訊軟體LINE使用之名稱、照片及被告與證人張彥揚間LINE對話記錄之翻拍照片共
5張、證人張彥揚當時所持用門號0000-000-000號行動電話雙向通聯紀錄（含上網歷程）1份、臺灣基隆地方檢察署10
8年度毒偵字第461號緩起訴處分書等資料（偵卷第15至21頁、第27至28頁、第29至60頁、第69至71頁、第79至83頁、第105至107頁）在卷可稽，足徵被告不利於己之自白核與事實相符。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。查：本件被告與購毒者即證人張彥揚係朋友關係，業據被告供認在卷（偵卷第11頁），雙方並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無甘受重典而涉犯販賣第二級毒品罪之必要，且被告所販賣予證人張彥揚之第二級毒品甲機安非他命，係以1萬元購入約4公克等情，業據被告自承在卷（偵卷第12頁），將此等進貨價格與被告本件販售出售毒品之價格（1公克甲基安非他命3,000元）相較，被告顯有獲利，是被告主觀上係基於營利之意圖而為販賣毒品之行為，應無疑義。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明
定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。查：
被告前因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以106年度簡字第7371號判決判處有期徒刑4月確定，於107年11月5日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，本院審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案，犯罪類型及犯罪手法均相似，且其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後
5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念，屢再犯同罪質之案件，足認其與現行刑法所認之累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情，及揆諸前揭解釋文意旨，爰就被告本案犯行，依刑法第47條第1項之規定，除法定本刑無期徒刑部分外，加重其刑。
㈢刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、本院審理時皆自白不諱，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
⒉至辯護意旨雖以：被告坦承犯行，犯後態度良好，另被告販
賣第二級毒品甲基安非他命對象僅一人，且僅收取3,000元之對價，與大盤毒梟有所不同，若依毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑恐有情輕法重情形，而請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑云云。然犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7年，惟經本院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑3年6月，而販賣第二級毒品係毒害社會，嚴重危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，是前開經減刑後之最低刑度較其販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且其亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前開販賣毒品犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情。再者，被告本案販賣毒品種類、對象、金額等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告其無視於國家防制毒品危害之禁令，竟販賣第二級毒品以牟利，助長毒品蔓延，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，所為實應予非難，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，考量其於犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額，兼衡被告自陳入所前從事清潔業、單身之家庭生活經濟狀況（見本院卷109年5月13日審判筆錄第4頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。查：本案被告所販賣第二級毒品所獲得3,000元，屬被告之犯罪所得，既未扣案，亦查無過苛調節之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。
是被告持以聯繫交易內容之IPHONE8手機1支，雖未扣案，然既係被告持以供本件販賣第二級毒品所用之工具，業據被告偵查中自承無訛（見偵卷第11頁），既無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，由檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國109年6月17日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官陳孟皇法官李郁屏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王亦芩中華民國109年6月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。