裁判字號：臺灣士林地方法院109年訴字第301號民事判決
裁判日期：民國109年06月17日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣士林地方法院民事判決109年度訴字第301號原告 陳彥榤 被告 廖雅羣 兼訴訟代理人 林明和 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告林明和與被告廖雅羣間就坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地（權利範圍一萬分之八八五）及其上同小段二一○七六建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號五樓，權利範圍全部），於民國一百零七年十二月二十日士林字第一九一八一○號設定登記債權額新臺幣肆佰捌拾萬元之最高限額抵押權之物權行為，於超過新臺幣壹佰捌拾萬元之部分，應予撤銷。
被告廖雅羣應將前項之最高限額抵押權設定登記，於超過新臺幣壹佰捌拾萬元之部分，予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之六十三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條定有明文。原告起訴時原聲明為：㈠先位聲明：確認被告廖雅羣應將前項所示臺北市士林地政事務所民國107年士林字第191810號收件、同年12月20日登記之抵押權登記無效。㈡備位聲明：⒈被告就坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（面積345平方公尺，權利範圍為10000分之885）及坐落其上建號21076號建物（門牌為臺北市○○區○○街○○○巷○號5樓，權利範圍為全部）於臺北市士林地政事務所107年士林字第191810號收件、同年12月20日登記，擔保債權額新臺幣（下同）480萬元之最高限額抵押權之行為應予撤銷。⒉被告廖雅羣應將前項所示臺北市士林地政事務所107年士林字第191810號收件、同年12月20日登記之抵押權登記塗銷。嗣於109年5月27日言詞辯論期日以更正聲明為：㈠先位聲明：⒈確認被告林明和與被告廖雅羣間就坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（權利範圍885/10000）及其上同小段21076建號建物（即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○號5樓，權利範圍全部，下合稱系爭不動產），於107年12月20日士林字第000000號設定登記債權額480萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）之債權行為及物權行為均無效。⒉被告廖雅羣應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告林明和、廖雅羣間就系爭不動產設定登記之系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。⒉被告廖雅羣應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷（見本院卷第208、209頁109年5月27日言詞辯論筆錄）。原告於先位聲明追加塗銷抵押權部分，另調整系爭不動產之特定方式，核其所為，與前揭均無不符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊對被告林明和有500萬元本票債權（下稱系爭本票債權）
，以此向本院聲請本票裁定，本院於107年12月11日以107年度司票字第10610號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，被告林明和於107年12月21日提起抗告，經本院於108年2月11日以108年度抗字第29號裁定駁回而於108年2月25日確定。原告執系爭本票裁定暨確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲強制執行，經本院以108年度司執字第14960號（下稱系爭執行事件）受理在案。然於107年12月20日即被告林明和收到系爭本票裁定至其提起抗告以前，旋即就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權予被告廖雅羣。而就被告林明和於系爭不動產設定系爭最高限額抵押權一事，為被告廖雅羣所不知悉，廖雅羣也未陪同去設定抵押權，因而系爭最高限額抵押權之設定登記係為被告間通謀虛偽之意思表示，該設定抵押權行為無效。另被告廖雅羣已於另案刑事調查筆錄表示系爭最高限額抵押權擔保之範圍為過去多年累積之借款，亦無設定抵押權同時借貸金錢予被告林明和，故系爭最高限額抵押權之設定應為無償，且系爭最高限額抵押權設定將影響伊對被告林明和之系爭本票債權，爰依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項中段請求確認系爭最高限額抵押權設定登記之債權行為與物權行為無效，並塗銷系爭最高限額抵押權，另依第244條第1項、第4項請求撤銷就系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權之債權行為與物權行為，並塗銷系爭最高限額抵押權等語。
㈡並聲明：
1.先位聲明：⑴確認被告林明和與被告廖雅羣間就系爭不動產設定登記之系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為均無效。
⑵被告廖雅羣應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
2.備位聲明：⑴被告林明和、廖雅羣間就系爭不動產設定登記之系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為均應予撤銷。
⑵被告廖雅羣應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告林明和則以下情詞資為抗辯：㈠先位聲明部分：系爭本票債權之本票（下稱系爭本票）係伊
受原告脅迫所簽發簽發，而伊於108年5月20日寄發士林社子郵局000087號存證信函（下稱系爭存證信函）予原告，撤銷簽發系爭本票之意思表示，故系爭本票債權已不存在。又縱使系爭本票非為受脅迫所簽發，簽發系爭本票之原因關係為一附條件之債務承擔，因條件尚未成就，尚不發生效力，且伊就此已提起確認本票債權不存在之訴，經本院士林簡易庭以108年度士簡字第10號受理在案，現以108年度簡上字第
137號受理繫屬於本院合議庭（下稱系爭確認本票債權不存在之訴），故原告既非債權人，本訴即欠缺確認利益，應予駁回。另於107年10、11月份左右伊有向被告廖雅羣表示要將系爭不動產設定抵押權給他，身分證件亦為107年12月19日由廖雅羣交給伊，是以廖雅羣應知悉伊索取證件之目的為辦理最高限額抵押權設定，僅係不知伊辦理系爭最高限額抵押權之確切時間，堪認兩人間確有就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權之合意，並無通謀虛偽之事實。
㈡備位聲明部分：原告之系爭本票債權不存在，原告無撤銷權
可資主張；又伊設定系爭爭高限額抵押權之目的，不僅係為擔保向被告廖雅羣借貸之299萬元債務，並以此作為再向廖雅羣借貸100萬元之擔保，則系爭最高限額抵押權之設定行為，應屬有償行為。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、被告廖雅羣則以下詞資為抗辯：㈠先位聲明部分：伊曾多次借錢給被告林明和，分別為：106
年7月14日借貸119萬元、同年8月27日借貸70萬元、107年2月13日借貸110萬元、部分未開立本票之借款尚未還清部分約40至50萬元。被告林明和設定系爭最高限額抵押權之目的係為擔保上開借款，並再向伊借款100萬元，且設定系爭最高限額抵押權前，伊亦將身分證交付林明和辦理設定登記，是兩人間確有就系爭不動產設定系爭最高限額抵押權之合意。就系爭最高限額抵押權之設定登記，伊與被告林明和間無任何虛偽之情事，業經臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8930號不起訴處分書、臺灣高等檢察署108年度上聲議字第5736號處分書、本院108年度聲判字第90號刑事裁定確定。
㈡備位聲明部分：被告林明和設定系爭最高抵押權之目的，係
為保障伊對其之債權，又伊於107年12月28日借款100萬元予被告林明和，是系爭最高限額抵押權之設定應屬有償行為。㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張對被告林明和有500萬元之系爭本票債權，嗣後被告林明和將其名下系爭不動產設定最高限額抵押權予被告廖雅羣，則該最高限額抵押權之設定確已影響原告之債權得否獲償，原告私法上地位有受侵害之危險，且此等不安之狀態，得以確認判決予以排除，原告提起本件訴訟請求確認最高限額抵押權之設定登記無效，自有受確認之法律上利益，合先敘明。㈡原告主張被告林明和與廖雅羣於107年12月20日就系爭不動
產設定登記系爭最高限額抵押權等情，為被告所不爭執，並有臺北市士林地政事務所109年3月5日北市士地籍字第1097004080號函檢附之107年士林字第191810號登記申請案之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書等文件影本（見本院卷第84至92頁）在卷可稽，自堪信為真實，惟被告否認系爭最高限額之設定登記係為無償及有何通謀虛偽之情事，並以前詞置辯。
㈢原告先位之訴是否有理由？
1.系爭本票債權是否存在？⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第92條第1項前段定有明文。是被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，依民法第92條第1項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺或被脅迫，而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。
又票據債務人依票據法第13條前段規定之反面解釋，對票據執票人主張兩造間存有直接抗辯之事由，而提起確認票據債權不存在之訴者，因票據係文義證券及無因證券，屬不要因行為，票據行為一經成立後，即與其基礎之原因關係各自獨立，而完全不沾染原因關係之色彩，亦即票據原因應自票據行為中抽離，而不影響票據之效力。此項票據之無因性，為促進票據之流通，應絕對予以維護，初不問其是否為票據直接前、後手間而有不同。故執票人於上開訴訟中，祇須就該票據作成之真實負證明之責，關於票據給付之原因，並不負證明之責任。於此情形，票據債務人仍應就其抗辯之原因事由，先負舉證責任，俾貫徹票據無因性之本質，以維票據之流通性（最高法院103年度台簡上字第19號裁判意旨參照）。
⑵原告主張對被告有系爭本票債權，經取得系爭本票裁定，被
告林明和提起抗告，經本院以108年度抗字第29號裁定駁回確定，原告執系爭本票裁定暨確定證明書為執行名義，向本院民事執行處聲強制執行，由系爭執行事件受理在案等情，業經原告提出系爭本票影本（見本院卷第105頁），並經本院調取系爭本票裁定卷宗、系爭執行事件執行卷宗核閱屬實。被告林明和雖抗辯系爭本票遭原告脅迫所簽發、其原因債權係為附條件之債務承擔契約，且該條件尚未成就而尚不生效力等語，並提出系爭存證信函為證（見本院卷第104至10
6頁）。然查，系爭存證信函僅得證明被告林明和有向原告為撤銷簽發系爭本票之意思表示乙情，尚不得證明原告有脅迫之情事。又被告林明和雖主張另向本院提起系爭本票債權不存在之訴，經本院以108年度士簡字第10號判決駁回，被告林明和提起上訴，現由本院108年度簡上字第137號事件審理中，但於本件訴訟進行中，被告林明和就其所稱之脅迫情事或原因債權為附條件等情，未提出其他證據資料以實其說，揆諸前開規定，被告林明和上述抗辯，並不足採。
2.原告主張被告間為通謀虛偽意思表示是否有理由？⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告既主張被告間為通謀虛偽意思表示設定系爭最高限額抵押權，自應就該通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任。
⑵原告主張被告間就系爭最高限額抵押權設定登記係出於通謀
虛偽之意思表示，固提出被告廖雅羣於臺灣士林地方檢察署108年度他字第624號偵查卷宗之108年4月22日警詢筆錄（見本院卷第24至34頁）為證。惟查，該警詢筆錄中被告廖雅羣雖陳稱：伊根本沒有去設定房屋抵押權之事項，所以並沒有以不實事項告訴臺北市士林區地政（筆錄誤載為戶政）事務所人員登載；伊根本不知道這件事等語（見本院卷第28頁），然被告廖雅羣亦陳稱：因為在107年10月或11月左右，林明和有跟伊要身分證，要設定抵押權給伊，伊跟他說不要，但他一直跟伊要身分證去辦理設定，後來有交給他，但是不確定是不是伊本人還是老婆交給他，房屋設定完以後他有打電話告知已經設定完畢了等語（見本院卷第32頁），審酌被告廖雅羣前後陳述，被告廖雅羣將身份證件交給被告林明和時，已瞭解被告林明和索取身份證件之目的在於辦理抵押權設定，是被告廖雅羣將身份證件交給被告林明和之行為應可認為被告間已就設定系爭抵押權有意思合致。且系爭最高限額抵押權設定登記後，被告林明和即向被告廖雅羣借款100萬元，亦有被告林明和簽發之面額100萬元本票及其國泰世華銀行存摺內頁明細在卷可參（本院卷第178、194頁）。是原告遽以此推斷被告間係為通謀虛偽之意思表示，尚嫌速斷。又原告並未提出其他事證證明被告間有通謀虛偽意思表示，依前揭說明，無從認定被告間系爭最高抵押權之設定登記係出於通謀虛偽之意思表示，故原告先位聲明依民法第87條第1項、第242條及第767第1項中段條，請求確認系爭抵押權設定登記之債權行為、物權行為無效，及被告廖雅羣塗銷系爭最高限額抵押權，於法未合，無從准許。
㈣原告備位之訴是否有理由？
1.系爭最高限額抵押權之擔保範圍為何？⑴按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，最高限額抵押所擔保之原債權因而確定，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第6款分別定有明文。
⑵經查，被告林明和自承與被告廖雅羣有4次消費借貸關係，
並有開立本票擔保：106年7月14日借貸119萬元（現金交付）、同年8月27日借貸70萬元（現金交付）、107年2月13日借貸110萬（現金交付）元，及107年12月28日借貸
100萬元（匯款交付）等語（見本院第167至168頁卷109年4月6日言詞辯論筆錄），並提出本票影本（見本院卷第
170至178頁）、國泰世華銀行帳戶存摺（見本院卷第190至194頁）為證，足認被告間有上開之借貸關係存在。再經本院調閱系爭執行事件卷宗所附被告廖雅羣參與分配卷（下稱參與分配卷），被告廖雅羣除上4筆債權以外，另陳報80萬之本票債權，並檢具本票（票載發票日108年5月16日）為憑，是被告廖雅羣尚有80萬本票債權存在。原告持系爭本票裁定聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案後，以108年6月13日士院彩108司執莊字第14960號函通知被告廖雅羣具狀聲明參與分配，於108年6月20日為寄存送達，被告廖雅羣即於108年7月15日提出民事聲明參與分配狀，是被告廖雅羣應於108年6月20日至7月15日間某日已知悉系爭不動產被查封之事乙節，應堪認定。再者，系爭最高限額抵押權之土地、建築改良物抵押權設定契約書就登記擔保債權種類及範圍記載為：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證。」等語（見本院卷第88頁），而系爭最高限額抵押權於107年12月20日登記，並於108年6月20日至7月15日間某日確定，是以系爭最高限額抵押權擔保之債權總計為479萬元（106年7月14日之119萬元、106年8月27日之70萬元、107年2月13日之110萬元，107年12月28日之
100萬元、108年5月16日之80萬元）。
2.系爭最高限額抵押權之設定登記行為是否應予撤銷，並應予塗銷？⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段、分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。再按債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院10
3年度台上字第1369號判決意旨參照）。⑵原告主張被告間設定登記系爭最高限額抵押權，係基於過去
積累之欠款，非設立抵押權同時向他人借貸款項，而屬於無償行為等語，惟被告林明和辯稱：系爭最高限額抵押權設定之目的，不僅係為擔保伊向被告廖雅羣已借貸之款項，並且進而再向廖雅羣借貸100萬元，應屬於有償行為等語，被告廖雅羣亦辯稱：設定系爭最高限額抵押權之目的，係為保障伊借款予被告林明和之債權，於設定抵押權後，伊再次借款
100萬元予被告林明和等語，則該設定抵押權之行為應屬有償行為等語。經查，前述107年12月28日之100萬元、108年5月16日之80萬元債權均發生於系爭最高限額抵押權設定之後，此部分抵押權設定應屬有償行為，且為系爭最高限額抵押權擔保之範圍內，是以原告主張請求撤銷此部分擔保債權180萬元之抵押權設定登記之債權行為及物權行為，及請求被告廖雅羣塗銷關於該部分之登記，均無理由。至關於10
6年7月14日之119萬元、106年8月27日之70萬元、107年2月13日之110萬元債權部分，於此部分借貸之際，被告間並無同時約定設定抵押權擔保之意，於系爭最高限額抵押權設定登記時，始將此部分債權列入擔保範圍，故此部分之最高限額抵押權設定行為應屬無償。是系爭最高限額抵押權設定擔保之債權額180萬元部分，因屬有償行為，惟超過上開債權額180萬元部分之抵押權設定物權行為，則屬無償行為。
⑶查被告林明和於設定系爭最高限額抵押權時，除系爭不動產
外，名下僅有汽車1輛，價值約14萬元有價證券之財產等情，經被告林明和自陳在卷（見本院卷第209至210頁109年
5月27日言詞辯論筆錄），及被告林明和稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參。足徵被告林明和除系爭不動產外，別無其他財產足資清償原告系爭本票債權，是被告林明和將系爭不動產設定登記系爭最高限額抵押權，其中逾債權額
180萬元部分之物權設定行為因屬無償行為，已損及原告系爭本票債權之擔保受償，原告主張系爭最高限額抵押權逾債權額180萬元之設定物權行為屬無償行為，依民法第244條第1項、第4項規定請求予以撤銷及塗銷，應屬有據。至原告併請求撤銷此部分之債權行為部分，因該消費借貸契約係被告林明和向被告廖雅羣借款，被告林明和一方面雖負有債務，另一方面亦同時增加其資產，故非屬無償行為，原告請求予以撤銷，為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項中段規定，先位聲明請求確認被告間就系爭最高限額抵押權之債權行為及物權行為均無效，及被告廖雅羣應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許；其依民法第244條第1項、第4項規定，備位聲明請求被告間就系爭最高限額抵押權關於逾債權額180萬元之設定物權行為應予撤銷，及被告廖雅羣應將系爭最高限額抵押權設定登記逾債權額180萬元部分予以塗銷，為有理由，應予准許，其逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中華民國109年6月17日
民事第二庭
法官辜漢忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國109年6月17日
書記官賴怡婷