裁判字號：最高法院99年台上字第4297號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四二九七號上訴人甲○○選任辯護人 陳增機 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年四月十三日第二審判決（九十九年度上訴字第七七六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二七一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敍明依憑證人即被害人Ａ童（警詢代號：00000000，係男性，民國000年0月生，姓名、年籍詳卷）、證人 陳益俊 、Ｂ童（警詢代號：00000000，係男性，000年0月生，姓名、年籍詳卷）於警詢、第一審之證述，資以認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊於九十六年間，曾經與Ａ童合意為性交行為，因Ａ童提出告訴，兩人已經交惡，伊不可能再讓Ａ童進入台北縣三重市○○街○巷ΟΟ號三樓伊住處。伊未於九十七年四月下旬某日，在上址住處，以口腔含入Ａ童之性器官而為性交云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之男子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠Ａ童於檢察官訊問時，先陳稱上訴人係親吻Ａ童性器官，繼指稱上訴人口含Ａ童性器官；於第一審證述，上訴人係在上址住處「二樓」客廳放置電腦處，口含Ａ童性器官，當時有「許志中」（此人並非Ｂ童）在場等情，與原判決認定發生地點在上址住處「三樓」及當時有Ｂ童在場各節，已有所不同。又Ｂ童於第一審固指證在上址住處「三樓」，親眼見到上訴人親吻Ａ童性器官等情，但Ａ童於第一審由檢察官詰問時，卻證述：好像有Ｂ童所指情節，又好像沒有，伊已經忘記等語。則上訴人有無在原判決認定之時間、地點，對Ａ童為口含Ａ童性器官之性交行為，不免令人置疑。原判決遽採Ａ童、Ｂ童所為不相一致之證述，而為不利於上訴人之認定，有採證、認事不合經驗法則及論理法則之違法。㈡倘上訴人一再對幼童為口含性器官之性交行為，其有無精神障礙或心智缺陷？是否符合刑法第十九條第一項、第二項所定行為不罰或減輕其刑之規定？應經醫療專業人員進行精神鑑定，始足以正確判斷。原審以醫學專家自居，遽認上訴人未有精神障礙或心智缺陷之情形，並無施以精神鑑定之必要，乃未依上訴人之選任辯護人之聲請，囑託專業醫療機構實施鑑定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢台灣板橋地方法院九十六年度訴字第四五六九號妨害性自主案件（下稱另案），認定上訴人於九十六年十月十九日下午、晚上，分別與Ａ童合意性交一次，因而論以上訴人對於未滿十四歲之男子為性交之罪，共計二罪，各量處有期徒刑四年。本件與另案認定上訴人合計三次性交行為，應有時間、地點之密接關係，應屬接續犯。原判決竟以本件與另案之犯罪時間相隔已達六個月之久為由，即遽認不屬接續犯，不免忽視前後三次性交行為間，具有相當關聯性，有判決適用法則不當之違法。㈣上訴人以口腔含入Ａ童性器官，固屬刑法第十條第五項第二款所稱性交，但既不足以勃起，又為時甚短，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用。原判決未適用刑法第五十九條之規定，據以減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云。經查：㈠證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已詳為說明憑據Ａ童、Ｂ童於警詢、檢察官訊問時及第一審之陳述，本於推理作用，綜合判斷，斟酌取捨，據以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實（見原判決第三至六頁），核與事理無違，係其採證、認事職權之適法行使，並無上訴意旨所指採證、認事不合證據法則之違法可言。至於上訴意旨所指Ａ童於第一審固證述，上訴人係在上址住處「二樓」客廳放置電腦處，口含Ａ童性器官，當時有「許志中」（此人並非Ｂ童）在場等情，但與Ａ童於警詢時及Ｂ童於第一審所陳情節，均有不符（見九十七年度偵字第二四六三四號卷第一二頁），又未必正確無誤。原判決採取Ａ童於警詢時及Ｂ童於第一審之陳述，而不採Ａ童於第一審所述情節，據以認定上訴人犯罪事實，並無不合，附此敍明。
㈡行為人於行為時之精神或心智狀態，有無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，事實審法院非不得審視個案具體情節，並綜合行為人於行為時各種言行表徵，就顯然未具有上述情形者，逕行判斷之，並非概須送請醫學專家或醫療專業機構實施鑑定，始得據為判斷之基礎。原判決已敍明上訴人未有精神病史，於另案及第一審均未以其有精神障礙或心智缺陷之情形為辯，又其於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為陳述，核與常人無異，應無精神障礙或心智缺陷之情形，並無鑑定上訴人精神狀態之必要等語（見原判決第七頁），因而未依上訴人之選任辯護人之聲請，囑託台北市立療養院實施精神鑑定，揆之上開說明，尚無不合，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。㈢數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪（本院八十六年台上字第三二九五號判例參照）。原判決已說明本件與另案所認定上訴人對Ａ童之性交行為，相距有六個月之久，犯罪地點亦不相同，顯無密切不可分之關係，而屬各自獨立之犯罪行為，並非接續犯等語（見原判決第六頁），揆諸前開說明，自屬適法，並無上訴意旨所指判決適用法則不當之違誤。㈣刑法第五十九條係規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。是以，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人犯罪之動機、手段或犯罪後之態度等情狀，係屬於法定刑內審酌科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。本件原判決未援引刑法第五十九條之規定，據以酌量減輕其刑，已詳加敍明所憑理由（見原判決第七頁），尚無不合，難認有上訴意旨所指判決不適用法則之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十四日
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