裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第5482號判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決
92年度訴字第5482號原告甲○○訴訟代理人戊○○
黃秀珠 律師（兼送達代收人）被告經濟部代表人乙○○（部長）訴訟代理人丙○○
參加人 李松田 即美而美食品廠訴訟代理人丁○○上列當事人間因服務標章評定事件，原告不服經濟部中華民國92年10月17日經訴字第09206222360號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告於90年4月10日以「香之堡及圖」（如附圖一）服務標章（下稱系爭標章），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之冷熱飲料店、小吃店、餐廳、咖啡店、早餐漢堡店等服務，向原處分機關申請註冊，經審查准列為註冊第164335號服務標章，嗣參加人以該服務標章有違註冊時商標法第37條第12款之規定，對之申請評定，經原處分機關為申請不成立之處分，參加人不服，向被告提起訴願，被告為原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，原告對訴願決定不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭標章指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第42類之服務，有否服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，而構成註冊時商標法第77條準用第37條第12款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之
註冊服務標章者，不得申請註冊，固為前揭商標法第77條準用同法第37條第12款所明定，惟其適用應以兩標章構成相同或近似為前題，而判斷標章之是否近似，應施以隔離通體觀察，以辨其有無使人產生混淆、誤認之虞以為斷。又，標章之近似與否，應就一般消費者對該標章如何了解，能否引起混同、誤認之虞以為斷，亦即應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。至於標章中之一部分特易引起消費者之注意，因該一定部分之存在而發生或增加標章之識別功能者，雖亦須就該一部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該標章即屬近似之標章，有最高行政法院70年判字第1395號判決可參。亦即判斷標章之近似與否，應就二造標章之圖樣，施以總括全體之隔離觀察為原則，倘使兩標章圖樣之寓目印象明確，不致因其一標章之存在，而聯想到另一標章，並發生不能辨別之情形者，即無近似可言。
⒉查系爭標章之創作由來乃因原告之父親早年從事早餐店服
務，某日外送雞蛋之小販送來雞蛋時，不慎將1顆雞蛋掉落地上，黃父見狀隨即感應，原來「掉落地上的雞蛋」即是他苦思良久之標章圖形，故將此圖形搭配「香之堡」之中文而構成系爭標章圖樣。原告早於81年6月16日即開立早餐店，由於不斷開發新口味之早餐產品且努力改善產品口感，故所經營之早餐店生意門庭若市，頗獲消費者之稱讚，為擴大嘉惠更多消費者，故陸續成立連鎖加盟店。由於品質優良、信譽卓著，記者曾主動要求採訪原告，並專刊報導，原告有感永續經營之重要性，進而以企業化方式來經營其事業，除了增加加盟店外，請專業人士授課，為擬聚員工向心力，不定期舉辦聚餐，製作制服、帽子、圍裙、文件資料夾。為回饋社會，舉辦孝親活動，為達促銷目的，廣發宣傳單及貼紙，為改進服務品質，製作問卷調查表，為擴大服務範圍，設立網站。由以上一系列使用系爭標章之情形得知原告係極用心經營其事業，系爭標章之信譽亦廣為消費者所知悉。
⒊系爭標章圖樣係由中文「香之堡」搭配「打破蛋之圖形」
所構成，反觀據爭第94642號「Beautiful&Breakfast及圖」標章則單純為一荷包蛋之圖形或搭配外文「Beautiful
&Brackfast」所組成之標章圖樣，二造標章相較乃存在相當之差異性，易為消費者所分辨，非屬近似標章允無疑義。又原告以系爭標章之圖形申請註冊於茶葉製成之飲料及漢堡、三明治等產品亦皆獲原處分機關核准註冊在案，列為商標註冊第993396號及997199號，在此同時亦有據爭商標（章）於同類與系爭標章圖樣併存之情形存在。由此可證，原處分機關亦認同二造商標非屬近似乃為不爭之事實。
⒋參加人指稱二造商標圖樣皆有外圍之蛋白呈不規則之橢圓
狀，內為蛋黃之蛋圖形，而認二者之外觀近似，且被告亦認同此點，原告認為此論點顯係過於主觀，有失公允。蓋「蛋圖形」係人類日常生活中常見之食物，不具特殊性，而蛋本身即具有蛋黃及蛋白，故據爭商標之蛋圖形亦不具有獨創性，系爭標章圖形特殊部分即為破掉的蛋殼所流出蛋形後之整體形象，為一不可分割之圖形。然參加人卻刻意將其分解為蛋殼、蛋白與蛋黃，再將圖形中每個衝突部分單獨作比較，顯失公正，商標近似與否應以整體之判斷為依據，如此始能明確掌握商標整體性之概念，因此參加人以分割分解方式之比對所為之見自屬無據。
⒌平心而論，對於獨創性之商標，如「IBM」、「ACER」、
「SONY」、「普騰」、「龍貓圖」或「ET圖」等，係過去所未曾見過，由於經申請人獨創使用後，後人始知有該等商標者，我們應抱持尊重態度，甚至該等商標獲得擴大範圍之保護，吾等亦覺合理。但對於一般常用字眼如「第一」、「優美」或大自然產物如「鱷魚」、「貓」、「狗」、「馬」、「豹」、「雞」、「鴨」等圖形，由於其本身即易於為一般人所思及創作，同時該等大自然產物本身即具備其基本形態，故其保護範圍當有一定之範圍，不應毫無限制擴張。而參加人及被告卻執意認為二者皆有「蛋圖形」，而主觀認定二造商標圖樣之圖形意義相同，表徵之觀念相同，此等說詞顯有暇疵。原告在此特提供日常生活中常見之物品、食物、生物之案例於同類中併存之案例以供參考：⑴服務標章註冊第103007號及157543號：同樣以「碗內盛麵條」之圖樣於小吃店服務併存；⑵服務標章註冊第137744號及143740號：同樣以「碗內盛飯」之圖樣於飲食店服務併存；⑶服務標章註冊第168585、165742、94791及137739號：同樣以「漢堡」圖形於餐飲服務併存；⑷商標註冊第894649、0000000、815756及806391號：同樣以「雞圖」於肉類產品中併存；⑸商標註冊第648324、508209及0000000號：同樣以「豬圖」於肉類產品中併存。由以上案例可知，若於日常生活中常見之食物、生物、物品，非屬獨創性者，只要其設計旨趣有別，消費者易於區辨者，即得以於同類中併存，故勿忽略以上個案所代表之實質意義，既然該等個案皆得以併存而未造成消費者之混淆，則當更凸顯本案理應註冊之合法性。
⒍系爭標章不論圖形之意匠、形態、外觀皆與據爭商標大異
其趣，非屬近似商標，又系爭標章於市場行銷時從未有致消費者將其與據爭商標之產品發生誤認誤購之情形，尤其原告於網站上登載之商標動畫分解圖，清楚明白的說明系爭標章係由一個完整的蛋到破裂，致蛋黃蛋白流出之圖樣，一直重覆，乃希望加深消費者印象，其強列的圖識分野，實不致與參加人之「荷包蛋」圖形產生混淆，可至網站上多加了解（網址：http://www.sjb.com.tw/）。是故原告其商品之信譽及產品品質已為消費者所認同及信賴是所無疑，況且商標法之立法旨意在保護消費者使不致誤認誤購仿襲商標之商品，而商標是否造成消費者混淆誤認，往往因審定人員之不同，而形成所謂個案有別之紛亂情形，事實上，是否造成消費者之混淆誤認，只有實際求證於公眾才屬客觀公正，僅依參加人主觀之見，其結果是否正確，自屬有疑。參加人既未附上任何消費者因誤認系爭標章為參加人所製之商品等誤購事證，亦未為任何問卷調查之客觀求證，其所持論據自失於客觀、片面而不足採。
⒎原告所申請註冊之服務標章為「香之堡及圖」，係由中文
字「香之堡」及一個打破之雞蛋之圖形所構成，而參加人所享有之據爭「Beautiful&Breakfast及圖」服務標章及第769109號、第769236號「美而美食品廠標章」商標圖樣，其圖樣上雖有亦有一個蛋形，惟二者圖形相差甚多，判斷商標或標章近似與否，應施以通體觀察，以辨其有無使人產生混淆誤認之虞為斷，至於是否會引起混淆、誤認，應總括其全體，就外觀、名稱、觀念加以觀察。前者為一個具有蛋殼及流出不規則圖形之蛋液，係顯現生雞蛋打破蛋殼，蛋液流出之動態表達，而後者僅有一個橢圓形之蛋形，並無蛋殼，狀似煎熟之荷包蛋，乃屬蛋形的靜態呈現，將兩者從異時異地隔離觀察，系爭標章與據爭標章及商標圖樣，一般大眾均能清楚辨識不致產生誤認，原處分機關就參加人所提出標章之評定，為評定不成立之處分並載明理由為「二者圖樣上固有蛋形圖，惟查前者之蛋形圖破裂之蛋殼及溢流之蛋白、蛋黃所構圖設計而成，而後者與消費者之觀念、印象則為一荷包蛋圖形，二者圖形構成及設計意匠尚屬可分，況前者另有中文『香之堡』與之構成聯合式，而後者僅為單純之圖形或另有外文『Beautifu
l&Breakfast』可資區辨，於異時異地隔離觀察，應不致有使消費者產生混同誤認之虞，非屬構成近似之商標或服務標章。」實無任何違誤，而被告未予詳察，竟為撤銷原處分之訴願決定，其理由僅為「二造圖樣寓目明顯者皆為內為蛋黃，外圍呈不規則橢圓狀蛋白之圖形，二者所欲表徵之觀念相同，外觀復屬近似，應構成近似之商標」未詳載理由，其訴願決定顯有違誤。
⒏參加人辯稱原告之妻 謝馨儀 及妻妹 謝宛伶 曾加盟參加人之
早餐店，原告明知其有該商標及標章存在，竟抄襲其圖樣而申請註冊服務標章等等。原告早於81年間即從事早餐店工作，係因原告之父親見早餐常見之食材雞蛋打破之後而有系爭標章圖樣之靈感，且原告享有之系爭標章與據爭標章及商標圖樣，並不相同已如前述。縱原告之妻與妻妹曾加盟參加人之早餐店，亦與本件無涉，參加人以此辯稱原告之標章有抄襲之情事，顯非事實，不足採信。
⒐原告之父親早年即從事早餐店之服務，而原告亦早於81年
6月16日即開立早餐店，並致力於產品開發以及品質改良，深獲好評，為嘉惠更多消費者，而成立連鎖加盟店，目前於中、南部已有數十家之加盟店，在業界及一般大眾享譽卓著。在原告之「香之堡及圖」服務標章享有盛譽，且有多家連鎖加盟店，嗣後，參加人竟於90年4月20日向原處分機關提出『早安！香之堡』、『早安！香芝堡』服務標章之申請，申請案號分別為第00000000號及第00000000號，經原處分機關對參加人之申請為先行核駁之決定，參加人即在91年7月間對原告所享有之系爭標章，向原處分機關提出本件評定案。就參加人申請評定之理由係為「本案申請人業於90年4月20日向鈞局申請第00000000號『早安！香之堡』、第00000000號『早安！香芝堡』服務標章申請在案，指定使用於第42類之冷熱飲料店服務，嗣經鈞局以慧商0507字第910043276號及慧商0507字第910043278號核駁理由先行通知書函，以該服務標章註冊申請圖案樣與申請在先之審定第164335號服務標章近似，且指定使用於同一或類似服務，有違反商標法第77條準用於同法第36條規定之嫌，將予以核駁。是系爭服務撤銷與否，對申請人前述服務標章之申請權益難謂不具影響關係，故本案申請人具有利害關係人身分。」足證參加人係為攀附原告商譽，而提出系爭標章之評定。
⒑原處分機關就參加人所『早安！香之堡』、『早安！香芝
堡』服務標章之申請案，目前僅為先行核駁之決定，待本件服務標章評定事件判決，始為最終駁回或核准之處分，倘系爭標章評定成立，參加人即取得『早安！香之堡』、『早安！香芝堡』之服務標章，則原告多年來辛苦經營所花費之金錢與勞力即毀於一旦，更讓參加人不費吹灰之力即取得原告多年來建立之『早安！香之堡』卓著之商譽，此乃參加人提起系爭標章評定之真正目的。
㈡被告主張之理由：
系爭標章為中文「香之堡」與蛋圖形組合而成，據爭標章為外文「Beautiful&Breakfast」與蛋圖形組合而成，據爭第769109、第769236號「美而美食品廠標章」商標圖樣則皆為單純之蛋圖形，二造圖樣寓目明顯皆為內為蛋黃，外圍呈不規則橢圓狀蛋白之圖形，二者所欲表徵之觀念相同，予人之寓目印象並無明顯差異，異時異地隔離觀察，外觀上及觀念上難謂無使具有普通知識經驗之購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告之妻妹謝宛伶於80年10月1日即任職於參加人公司直
至89年9月1日離職，並於92年9月22日加盟參加人之關係企業美芝城早餐加盟店並以雞蛋圖案作為營業標誌之餐飲店，按原告與謝宛伶為妻妹親戚關係，原告對於參加人之雞蛋圖案商標之存在，難以諉稱為不知者。又原告之妻謝馨儀早在86年7月14日即曾加盟參加人之美芝城早餐加盟店並以雞蛋圖案作為營業標誌之餐飲店，按原告與謝馨儀二人互為夫妻關係，原告對於妻子加盟之事業，難以諉稱為不知情。後來夫妻倆即抄襲參加人之雞蛋圖案僅加上蛋殼之組合圖案同樣作為經營早餐店之標誌，更進而設立香之堡實業有限公司經營早餐店之連鎖加盟店。且觀原告之營業招牌其設色與排列亦抄襲參加人之營業招牌，二者如出一轍，有致相關消費者混淆誤認之虞。直式招牌：雞蛋圖在上（黃色蛋黃、白色蛋白）、藍色字體「早安！香之堡」底色為橘黃色。一排藍色英文字在蛋白上等等特徵皆相同。橫式招牌：雞蛋圖在左邊（黃色蛋黃、白色蛋白）、藍色字體「早安！香之堡」底色為橘黃色。故足證原告早已知悉參加人商標存在，進而抄襲申請註冊，其申請註冊非屬善意，至原告稱早於81年6月16即開立早餐店，惟觀所檢呈之使用資料上均無法證明當時即有使用系爭標章之實情，更況其香之堡實業有限公司於90年6月15日設立，及其廣告資料亦皆為90年7月以後，顯見所有使用資料日期皆在參加人據爭商標註冊申請日85年4月15日之後。
⒉再，原告所檢附之證據明顯皆有不實所在，依「早安香之
堡」加盟電話表中，參編號第B003佳里店謝宛伶開幕日為84年9月15日，然參前之附件一可證謝宛伶在80年至89年間皆在參加人公司工作，何來在84年開加盟店，且於92年9月22日加盟參加人之關係企業美芝早餐店之台南德興店及佳里和平店，可從92年9月22日加盟合約書可證，故明顯可證原告所提明顯有不實所在至明。
⒊再查，系爭標章圖樣上之蛋圖形與據爭標章及商標圖樣上
之蛋圖形，二者圖樣皆有內為蛋黃，外圍呈不規則之橢圓狀蛋白之蛋圖形，二者之外觀近似，異時異地隔離觀察，易使人產生混淆誤認之虞，二者圖樣上皆有蛋圖形，且二者的蛋皆是撥殼的蛋，是二者圖樣上之圖形意義相同，所欲表徵之觀念皆相同，予一般消費者印象皆是外圍蛋白呈不規則橢圓形、內為蛋黃的蛋圖形，有致混同誤認之虞，為觀念近似。
⒋又原告謂蛋圖形係人類日常生活常見之食物，不具特殊性
，而蛋本身即具有蛋黃及蛋白，據爭商標之蛋圖形不具獨創性等等。惟查，一般自然界之雞蛋圖形，乃是橢圓形狀，而不是據爭商標內為蛋黃、外圍呈不規則狀蛋白，又據爭商標之蛋圖形為參加人首創作為商標使用，且早於85年起即於各類商品中以該蛋圖形作為商標獲准註冊者有五十餘件，至今有八餘年之久，已為相關業者及消費者所知悉為參加人之商標，為具識別性，應受商標權之保護。
⒌參加人早於86年5月30日即以「早安美芝堡」、「早安美
芝寶」服務標章，指定使用於餐飲服務，向原處分機關申請註冊，分別獲准註冊第103657、103658號服務標章，與先行核駁申請第00000000號「早安！香之堡」、第00000000號「早安！香芝堡」服務標章，為同一系列之名稱陸續向原處分機關提出申請註冊，並非抄襲原告之服務標章。再系爭標章與據爭標章、商標，二者圖樣上之圖形所欲表徵之觀念相同，外觀復屬近似，就商標圖樣之整體外觀予人之寓目印象並無明顯差異，異時異地隔離觀察，外觀上及觀念上有使購買人產生混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標，又二者所指定之商品或服務為同一或類似，故系爭標章即有違前揭商標法第77條準用同法第37條第12款之規定。就以該近似之情形，參加人即具有利害關係人身分可以提出評定申請，是參加人遭先行核駁之案件「早安！香之堡」、「早安！香芝堡」服務標章並非唯一可作為利害關係人之理由。
⒍於另案原告之註冊第0000000號「甲○○標章」商標，該
案圖形與本件相同，經參加人提出異議，業經原處分機關審定為：查系爭註冊第0000000號「甲○○標章」商標圖樣，與異議人據以異議之註冊第94642號「BEAUTIFUL&BREAKFAST及圖」、第769109號「美而美食品廠標章」等商標圖樣相較，二造圖樣寓目明顯者皆為內為蛋黃，外圍呈不規則橢圓狀蛋白之圖形，二者所欲表徵之觀念相同，外觀復屬近似，就商標圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象並無明顯差異，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
理由
一、原告起訴時，被告代表人為 林信義 ，嗣於93年5月19日由乙○○繼任，茲據新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按商標法法於92年4月29日修正施行前，已經申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以商標法修正施行前及商標法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊，現行商標法第91條定有明文。本件係於92年11月28日現行商標法修正施行前業已評決之案件，應適用修正施行前之規定。又依評決時之商標法第77條之1之規定，商標評定案件適用註冊時之規定。系爭標章係於91年5月16日核准註冊，其標章之評定應適用87年11月1日公布施行之商標法，合先敍明。
三、次按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章，不得申請註冊，為商標法第77條準用同法第37條第12款所明定。而服務標章是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。經查，系爭標章係由破裂之蛋殼及液流之蛋白、蛋黃之蛋圖形以及由左而右之香之堡中文文字所組成，據爭之註冊第94642號「Beautiful&Breakfast及圖」服務標章、及第769109號、第769236號「美而美食品廠標章」商標圖樣，除據爭註冊第94642號「Beautiful&Breakfast及圖」服務標章另有「Beautiful&Breakfast」外文外，據爭商標均有類如荷包蛋圖形，就據爭商標圖樣之荷包蛋圖形與系爭標章之上述蛋圖形相較，一為單純類如荷包蛋圖形，一為破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃，且破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃結合為一整體圖形外觀，並非分成蛋殼與蛋白中包含蛋黃二部分，系爭標章之蛋圖整體與據爭商標、標章類如荷包蛋圖形，二者所欲表達之觀念，尚有不同。
系爭標章破裂之蛋殼及正液流之蛋白、蛋黃結合之整體圖形外觀與據爭之類如荷包蛋圖形亦有差異，加以系爭標章另有中文之香之堡與其蛋圖共同組成，足資與據爭之單純類如荷包蛋圖形或外加外文「Beautiful&Breakfast」相區辨，於異時異地隔離觀察，不致有使消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之標章。被告及參加人主張系爭標章與據爭商標、標章明顯皆為內為蛋黃，外圍呈不規則橢圓狀蛋白之圖形，二者圖樣上皆有蛋圖形，且二者的蛋皆是撥殼的蛋，是二者圖樣上之圖形意義相同，系爭標章與據爭商標、標章外觀及觀念近似一節，核非可採。
四、又本件訴願決定係以系爭標章與據爭商標、標章應屬構成近似商標，詎原處分機關未審及此，逕認系爭標章無註冊時商標法第77條準用第37條第12款之適用，所為申請不成立之處分，有重行審酌之必要，而將原處分撤銷，至於申請評定法條之其他要件並未加以論究。本件原告請求撤銷訴願決定，本院審究範圍自應限於訴願上述論斷之理由是否妥適部分。
而本件本院認系爭標章與據爭商標、標章並非近似，理由已如前述，被告以系爭標章與據爭商標、標章應屬構成近似，而將原處分撤銷，其論斷尚有未洽。從而原告請求撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。至於兩造其他有關系爭標章是否有抄襲所指定之商品或服務是否為同一或類似，參加人另案有關『早安！香之堡』、『早安！香芝堡』服務標章之申請案之行政爭訟部分，因與本件所應判斷之爭點無涉，故不一一論述。至原處分機關關於另案原告之註冊第0000000號「甲○○標章」商標，經參加人提出異議，經原處分機關認兩者構成近似之商標部分，經查，該商標圖樣與本件不盡相同，案情有異，且本院得心證之理由，已如前述，亦不受該案原處分機關見解之拘束，均併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年3月10日
第一庭審判長法官姜素娥
法官吳東都法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年3月11日
書記官王英傑