裁判字號：臺灣新竹地方法院94年訴字第160號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決94年度訴字第160號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○男38歲
號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第1071號）及本院依職權併予審理，裁定以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之安非他命壹包（毛重肆點壹公克）、含安非他命殘渣之大型夾鏈袋壹個（無法析離化驗）均沒收銷燬之，玻璃球及塑膠鏟子各壹支、黑包隨身包壹個，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國87年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於87年8月20日，以87年度偵字第5192號不起訴處分確定。又於88年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於88年3月10日，以88年度竹東簡字第57號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定（有期徒刑部分，經本院裁定免其刑之執行而不構成累犯，詳述於後），嗣其強制戒治處遇經評定為合格，無繼續戒治之必要，由本院裁定停止強制戒治付保護管束，於89年3月5日保護管束期滿，仍不知悔改，於保護管束期滿後五年內，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續先於93年8月4日上午8時許，在其位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號1樓住處內，以將安非他命置入其所有之玻璃球後，點火燒烤玻璃球下方，吸食安非他命遇熱產生之煙氣之方式，施用安非他命一次。再承前施用第二級毒品安非他命之概括犯意及施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日中午12時許，在其上址住處內，以將安非他命及海洛因混合置入玻璃球後，點火燒烤玻璃球下方，吸食安非他命及海洛因遇熱時產生之煙氣之方式，同時施用海洛因及安非他命一次。嗣警方於93年8月4日下午4時30分許，循線前往上址查訪，甲○○及其友人 鄧靜怡 在屋內發現警方前來，甲○○旋即取出其所有之黑包隨身包一個，將其所有之安非他命一包（毛重
4.1公克）、含安非他命殘渣之大型夾鏈袋一個（已無法析離化驗）、塑膠鏟子、玻璃球各一支放入該隨身包內；鄧靜怡亦將所有之海洛因二包（合計淨重0.62公克，空包裝重
0.62公克）、大麻膏一包（淨重0.32公克，空包裝重0.25公克）、鐵質鏟子一支、注射針筒二支與夾鏈袋三個，放在同一隨身包內，由甲○○將隨身包丟出屋外，警方發現後，乃逮捕甲○○，並於同年8月5日上午8時許採集其尿液
二、案經新竹縣警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及本院依職權併予審理。
理由
一、被告甲○○所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院認為合於刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，經裁定進行簡式審判程序，先予敘明。
二、上述事實，業經被告甲○○於本院審理時坦白承認，而被告於93年8月5日，經警方採尿送驗結果，呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）及安非他命陽性反應，有受檢人真實姓名代號對照表及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各一紙在卷可證，此為檢驗機關本於專業知識及以精密儀器測試所得之結論，自可憑信。又海洛因及安非他命可混合後，以玻璃球燒烤產生煙霧之方式施用，亦有法務部調查局92年7月9日調科壹字第09300203820號函一紙可供參考，此外，復有安非他命一包（毛重4.1公克）、含安非他命殘渣之大型夾鏈袋一個（已無法析離化驗）、塑膠鏟子及玻璃球各一支及黑色隨身包一個扣案可資佐證，足見被告之自白與事實相符，可以採信，其於上開時地先施用安非他命毒品一次，再混合海洛因及安非他命施用毒品一次之事實，應可認定。又被告曾於87年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於87年8月20日，以87年度偵字第5192號不起訴處分確定。又於88年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於88年3月10日，以88年度竹東簡字第57號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，嗣其強制戒治處遇經評定為合格，無繼續戒治之必要，由本院裁定停止強制戒治付保護管束，於89年3月5日保護管束期滿等情，有不起訴書、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，事證明確，被告犯行堪予認定。
三、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後二次施用安非他命之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以一罪論。公訴意旨雖僅敘及被告於93年8月5日上午8時40分許回溯96小時內某時施用安非他命一次，然被告另一次施用安非他命之行為，與已起訴施用安非他命犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應依職權併予裁判。又被告以燒烤玻璃球內之海洛因及安非他命之方式，同時施用海洛因及安非他命二種毒品，為一行為觸犯施用第一級毒品及第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。再被告係以一行為，同時施用海洛因及安非他命二種毒品，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，已如上述，公訴人認為被告所為，分別觸犯施用第一級毒品及第二級毒品二罪，即有誤會，附此敘明。爰審酌被告曾有贓物、過失傷害等前科之素行、經執行觀察勒戒及強制戒治處分後，仍未戒除毒癮、施用毒品嚴重危害其身心健康、施用毒品之次數，持有毒品數量非巨及坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣押在案之第二級毒品安非他命一包（毛重4.1公克）及含安非他命殘渣之大型夾鏈袋一個（已無法析離化驗），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣押在案之塑膠鏟子、玻璃球各一支及黑包隨身包一個，均係被告所有，其中塑膠鏟子及玻璃球，係供施用安非他命所用之物；黑色隨身包則供放置安非他命所用之物，業經被告陳述明確，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣押在案之海洛因二包（合計淨重0.62公克，空包裝重0.62公克）、大麻膏一包（淨重0.32公克，空包裝重0.25公克）、鐵質鏟子一支、注射針筒二支及夾鏈袋三個，均非被告所有，而係鄧靜怡所有之物，業經被告供明在卷，應由鄧靜怡違反毒品危害防制條例案件中處理，爰不併予宣告沒收。另被告持以施用毒品所用之點火工具並未扣案，亦無證據證明該物為被告所有，且為免執行困難，亦不併予宣告沒收。
四、按刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯。加重本刑至二分之一。」。該條文所謂「赦免」係指特赦及免除其刑者而言，不包括大赦在內。所稱免除其刑，係指基於赦免權作用之減刑而免除其刑而言。其他如刑法第23條但書、第24條第1項但書、第26條但書、第27條等所規定之免除其刑，既非基於赦免權之作用，而係應依刑事訴訟法諭知免刑之判決，並無徒刑之執行，與累犯之構成要件無關，自不包括在內，司法院院解字第三五三四號解釋及司法院大法官會議釋字第一三三號解釋可供參考。
本件被告於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於88年3月10日，以88年度竹東簡字第57號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。嗣其強制戒治處遇經評定為合格，無繼續戒治之必要，再經本院裁定停止強制戒治付保護管束期滿後，臺灣新竹地方法院檢察署檢察官乃以被告執行強制戒治結果，認無執行上述有期徒刑之必要，依當時有效之毒品危害防制條例第24條之規定（現已刪除），聲請裁定免其刑之執行，本院於89年5月19日，以89年聲字第543號裁定免其刑之執行等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可證。故免除被告上開有期徒刑之執行，並非基於赦免權之作用，而係由本院為免刑之裁定，而無執行徒刑，依上開解釋文之意旨，本件自不適用累犯之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官宋重和到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第六庭法官林昌義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
中華民國94年4月29日
書記官黃旭淑附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。