裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國95年12月26日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第247號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蕭芳芳律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴(95年度偵字第1191號)後，聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行量刑協商程序，判決如下：
主文乙○○違反在公有山坡地內，不得擅自墾殖、占用之規定，累犯，處有期徒刑拾壹月，緩刑肆年。坐落臺東縣○○鄉○○段三九—八七地號、三九—八八地號土地上，如附圖（即臺東縣太麻里鄉地政事務所土地複丈成果圖）所示Ａ部分（面積貳拾柒平方公尺）之工作物沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
(一)乙○○前於民國85年間因違反森林法案件，經本院以85年度訴字第235號判處有期徒刑8月，緩刑4年確定，又於87年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院花蓮分院以88年度上訴字第260號判處有期徒刑10月確定，嗣經撤銷前開緩刑，於89年12月27日假釋交付保護管束，於90年4月23日假釋期滿以已執行完畢論。
(二)乙○○仍不知悔改，明知坐落臺東縣○○鄉○○段39-87地號、39-88地號土地，屬中華民國所有，由行政院原住民族委員會管理，並經精省前臺灣省政府報請行政院核定公告，依山坡地保育利用條例劃定之國有山坡地，其並無使用權限，竟於94年8月間，擅自於附圖(即臺東縣太麻里鄉地政事務所土地複丈成果圖)所示A部分(面積27平方公尺)搭蓋豬舍、B部分(面積424平方公尺)種植高麗菜，嗣經民眾檢舉後，為臺東縣警察局大武分局金崙派出所會同臺東縣金峰鄉鄉公所、臺東縣金峰鄉賓茂村村長、臺東縣金峰鄉土地權利審查委員會勘而查悉上情。
(三)案經臺東縣金峰鄉公所訴由臺東縣警察局大武分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
(一)據以論罪之證據名稱：
1.被告乙○○於警詢、偵查及本院訊問時之自白。
2.證人 蔡大綱 、 伍新民 、 陸建隆 、 陸振隆 、 楊義堂 於偵查中之證詞。
3.地籍圖謄本暨臺東縣○○鄉○○段○○○○○○號、39-88地號土地登記簿謄本各1份。
4.臺東縣○○鄉○○段○○號內原住民保留地會勘紀錄1份。
5.臺灣臺東地方法院檢察署履勘筆錄2份。
6.現場照片26張。
7.臺東縣太麻里地政事務所土地複丈成果圖1紙。
8.影印被告前於臺灣高等法院花蓮分院88年度上訴字第260號卷內，臺東縣政府88年10月12日(88)府民山經字第125510號函覆有關臺東縣金峰鄉全鄉全部山坡地地段均公告屬山坡地保育利用條例之山坡地之函文1份。
(二)被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。而刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因(如身分加減)與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較(最高法院95年度第8次刑庭會議關於刑法94年修正施行後之法律比較適用決議參照)。茲就本案罪刑涉及法律變更之部分，比較新、舊法如下：
1.本件被告所犯違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪(於民國65年4月29日公布施行)，主刑為6月以上5年以下有期徒刑、或併科新臺幣60萬元以下罰金，依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1元以上，惟依修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，以修正前規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前刑法第33條第5款規定定其罰金部分之法定刑。
2.刑法第47條累犯之規定，因本件被告所犯為故意犯罪，故依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形。
3.是經整體觀察前開修正前後規定，基於一體適用法律之原則，本件修正後刑法規定並未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段適用修正前之行為時法。
三、本案經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑11月，緩刑4年。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決。又附圖所示A部分之工作物(豬舍)為被告所搭建，經被告供承在卷，應依山坡地保育利用條例第34條第5項之規定，宣告沒收。至本件被告所墾殖如附圖所示B部分之墾殖物(高麗菜)，業經採收，不復存在之事實，亦經被告供述明確，並有現場照片可稽，爰不依同條例第34條第5項規定宣告沒收。
四、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，檢察官與被告均不得上訴。
五、應適用之法條：依刑事訴訟法第455條之4第2項、第455條之8，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第47條、刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
六、如有上開可得上訴情形，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國95年12月26日
刑事第二庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳美鄉中華民國95年12月29日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項：
違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。