裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1933號刑事判決
裁判日期：民國92年07月18日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一九三三號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人康英彬律師右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一三七八號，中華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第六０九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國九十一年三月二十三日（起訴書誤載為三月三十一日）下午九時三十分許，在其女友位於桃園縣中壢市○○街○○○巷○弄○號住處（原判決誤載為六號）客廳與其女友之兄丙○○泡茶聊天，閒談間，鄰人 林登章 （住同巷弄四號）因不明原因，手持石頭（以網狀塑膠包裹）及長刀（非屬槍砲彈藥刀械管制條例之刀械）、電擊棒（長刀、電擊棒裝於塑膠袋內）在丙○○住處外叫囂，丙○○外出探尋何事，林登章以丙○○等談話聲音過大為由相責，此時坐於客廳之甲○○亦外出查看，並答以僅在客廳閒聊並無聲音過大之情，詎林登章竟將手中所持之石頭朝甲○○丟擲未中，繼之由塑膠袋取出長刀朝甲○○揮擊，惟均未中，甲○○閃躲間腳踢林登章腿部使其失去重心，並乘機奪取林登章手中之長刀，惟林登章並不罷手，復自塑膠袋中取出電擊棒朝甲○○平刺而來，甲○○對此現在不法之侵害，原可以採取閃避方式以避免遭電擊棒刺中，或以手中之長刀抵擋，或持長刀直接擊打林登章身體手足等部位，使林登章喪失攻擊能力，即可避免侵害，然甲○○竟不圖此途，基於傷害之犯意，以手中之長刀由上而下朝正持電擊棒平刺而來之林登章揮下，致砍到林登章頭部，使林登章受有外傷腦出血、硬腦膜外出血、頭皮撕裂傷之傷害，頓時血流不止，而有防衛過當之情，甲○○於肇禍後，除囑人報警及通知救護車將林登章送醫急救外，並對到場處理之警員表示其為肇事人而自首受裁判，且警員在現場扣得非甲○○石頭一個、長刀一把及電擊棒一支，而林登章經送醫診治後，於九十一年五月二十三日康復出院，惟於九十一年五月三十一日另因其自身所罹之敗血症併多重器官衰竭死亡。
二、案經被害人林登章訴由桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於右揭時地與告訴人林登章發生爭執，並於告訴人林登章丟擲石頭、揮擊長刀後，再以電擊棒刺來時，以其奪自告訴人林登章之長刀由上而下砍下，致砍到告訴人林登章頭部，使告訴人林登章受有外傷腦出血、硬腦膜外出血、頭皮撕裂傷等傷害之事實，均坦承不諱，惟辯稱：伊係行使正當防衛權，且因當時情況危急，慌亂間並無暇思索，伊並無殺告訴人林登章之意等語。
二、經查：被告於右揭時地，在其女友住處與其女友之兄丙○○在客廳泡茶聊天時，長刀、電擊棒等物，在丙○○住處外叫囂，丙○○先外出探尋何事，告訴人林登章 以渠 等談話聲音過大為由相責，此時坐於客廳之被告亦外出查看，並答以渠等僅在客廳閒聊並無聲音過大之情，詎告訴人林登章竟將其手中所持之石頭朝被告丟擲未中，繼之取出長刀朝被告揮擊，惟均未中，被告嗣以腳踢告訴人林登章腿部使其失去重心，並奪取其手中之長刀，詎告訴人林登章仍不罷手，復自其塑膠袋中取出電擊棒朝被告平刺，被告乃以手中之長刀朝持電擊棒刺來之告訴人林登章揮砍一刀，致告訴人林登章受有外傷腦出血、硬腦膜外出血、頭皮撕裂傷等傷害，當場血流不止等情，業據被告於警訊、偵審時供承不諱（詳偵查卷第五頁、第二十三頁、第三十九頁正反面、原審卷第二二頁），核與證人丙○○於警訊時證述：「今（二十三）日二十一時三十分許，林登章到我家門口大小聲亂喊，我就出來跟他講，我是與朋友在家裡談話、泡茶，並不是跟他所講「阿寬」講話，而林登章當時手上右手拿石頭，左手提著袋子，裡面有一把小武士刀及電擊棒，我朋友甲○○從屋裡出來，就問什麼事情，林登章將石頭往甲○○方向地面丟過來，並伸手將塑膠袋子內小武士刀抽出來要砍甲○○，而甲○○用腳踢他，並將小武士刀搶過來，而林登章又拿出電擊棒要電甲○○，才遭甲○○將搶過來小武士刀殺傷頭部」（見偵卷第十二頁反面），於偵查中證稱：「林登章當時到我家門口大小聲，他以為我在與我父親聊天，我走出去，看到林登章右手拿石頭，左手用布袋，說我騙他，他說我們聊天吵到人，甲○○出來指說林登章何必大小聲，林登章拿武土刀要砍甲○○，被甲○○踢掉並搶下，隨著林登章取出電擊棒要打甲○○，距離可以電到吳腰部， 吳才 拿武士刀由上往上要打掉林登章的電擊棒，可能沒打準，而到林登章頭部」等語（詳偵查卷第四十頁背面），於原審結證稱：「我問阿伯怎麼回事，告訴人講話很大聲，我開門看見告訴人拿石頭用裝籃球的袋子及拿刀子放在袋子裡，有露出刀柄，被告才出去看怎麼回事，被告出來後問阿伯什麼事為什麼要帶那些東西出來，他講我們講話很大聲，而且也說我父親在裡面，為何說沒有在裡面，二話不說很生氣，就拿出刀子要砍被告，被告有用腳踢他一下，告訴人（筆錄誤載為被告）沒有倒，被告將他的刀子搶下，之後他又拿電擊棒電被告，我看被告是有用刀子用雙手握刀砍他，當時是要撥下電擊棒，我有聞到酒味，但不曉得是不是告訴人有喝酒，我不知道」（詳原審卷第二
五、二六頁）等語相符，復有長刀（經鑑定非屬管制刀械）、電擊棒各一把扣案可佐，並有案發當時以網狀塑膠包裹之石頭及長刀、電擊棒置於地面，而該物品之旁確有一福聚牌工業用之大塑膠袋一只等現場照片存卷可稽（詳偵查卷第十三、十四頁），並有驗傷診斷書一紙（詳偵查卷第三五頁），另扣案長刀非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，亦有桃園縣警察局九十一年五月十六日桃警保字第Z000000000號函附卷可證（詳偵查卷第五一頁），被告上開供述，應可採信。
三、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。刑法第二十三條定有明文。所謂現在之侵害，指現時有侵害法益之狀態存在，而「現在」之認定標準，實務上則以對生命、身體法益之侵害行為者，以其行為已否完成為準（最高法院二十九年上字第二六六二號判例意旨參照），而在對財產法益之侵害行為，則以其侵害是否尚在繼續中，換言之，即財產是否在行為人實力管領支配中，可否即時排除以自力回復者，為現在侵害時點之認定標準。而所謂防衛行為過當者，其認定之標準於學說上固有法益相當說、不得已說、必要說等不同，惟我國實務上則採必要說（參最高法院二十八年上字第三一一五號判例意旨），即須就實施防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不能專以侵害行為之大小及其輕重為判斷標準。本件告訴人林登章先後以石頭丟擲、長刀揮擊被告，於被告搶得其長刀後，猶未罷手，再取出電擊棒朝被告平刺（被告供稱當時兩人相距約一公尺）等情，已如前述，似此告訴人林登章以電擊棒朝被告平刺而來之時，就被告而言，自屬對於被告生命、身體法益現在不法之侵害，被告加以反擊，核與正當防衛之要件並無違背，惟被告雖有防衛權，然被告身高一百七十四公分，告訴人林登章身高一百六十公分，已據被告及告訴人之妹乙○○分別供陳在卷，則以兩人身高之差距，且當時被告手中尚持有告訴人林登章之長刀，被告對於告訴人林登章以電擊棒（與伸縮警棍之外型相當）平刺之不法侵害行為，其採取閃避方式或以手中之長刀抵擋，或直接朝被害人林登章身體之手足等部位擊打，即可使告訴人林登章喪失攻擊力，而達避免侵害行為之繼續，詎被告竟未為此途，以所持長力由上往下砍擊，致砍到告訴人林登章頭部顱骨部位，使告訴人林登章受有外傷腦出血、硬腦膜外出血、頭皮撕裂傷等傷害，則以被告砍擊告訴人林登章身體之部位及其與用力之大小，難謂無逾防衛行為之必要範圍而為防衛過當。
四、告訴人林登章受被告以長刀砍到頭部，受有外傷腦出血、硬腦膜外出血、頭皮撕裂傷等傷害，有長庚紀念醫院診斷證明書一份在卷可稽（詳偵查卷第三五頁），則其所受傷害與被告之傷害行為，自有相當因果關係，又告訴人林登章經送醫診治後，於九十一年五月二十三日出院，出院時昏迷指數滿分，可獨立行走，而其於九十一年五月三十一日再入院急診時，已無生命跡象，經醫院評估其死因為敗血症併多重器官衰竭，與顱內出血並無證據證明相關等情，亦有長庚紀念醫院函一份存卷可參（詳偵查卷第七十頁），且替林登章醫治之長庚醫院醫生 莊啟政 結證稱：死者開刀以後病情穩定，還轉到復健科復健，在四月十六日就可以站著做復健，死者在三月二十四日開刀，開刀後二十七日即離開家護病房，到出院前狀況都很好，絕對不會是腦部的傷造成死者的敗血性休克，如果腦部發炎，一定會意識不清，死者做過腦部手術後一個多月神智都很清楚，傷口部位也沒有發炎，所以一定是其他病因造成死亡，解剖報告所提到「左頂葉銳器砍創性軟化病灶併局部腦炎」，因死者腦部出血，取出血塊後，腦部就會有空洞，這就是軟化病灶，空洞邊緣會有炎症反應，這是腦部手術三到六個月都會有的反應，這不是引發敗血症的原因，死者於五月三十一日就醫時，其腦神精反應正常，包括瞳孔反應及光反射均正常，顯見腦部都很正常等語（詳本院九十二年六月二十四日訊問筆錄），而告訴人林登章經法醫解剖鑑定後，確係因「敗血性休克，心內膜炎和肝硬化致食道靜脈瘤破裂上消化道出血出血性休克死亡（死亡方式：自然死），此源于小結節肝硬化所以與先前銳器砍創並無直接關連性」，亦有法醫研究所鑑定書一份可稽（詳相字卷第二八頁、第二九頁），並經解剖之法醫 孫家棟 於本院結證稱：死者的死因是心內膜炎是感染源，再加上死者本身有小結節肝便化，導致食道靜脈瘤破裂，而造成上消化道出血，死於敗血性休克，死者頭部的傷不是造成死者敗血性休克的原因，至於死者顱骨有砍傷性骨折于左頂部六公分三處，是指左頂部六公分處有三處裂傷，但無法判是頭骨遭砍傷或因手術開刀所造成的裂傷，而死者左頂葉有併局部腦炎，不會造成敗血性休克的原因，因為腦部開刀會造成軟化病灶，所造成的局部發炎是不足以引起敗性休克等語（詳本院九十二年六月二十六日訊問筆錄），足徵林登章之死亡與被告之傷害行為並無因果關係，且林登章左頂部六公分雖有三處裂傷，但手術開刀亦可引發頭骨裂傷，致尚難認被告有砍殺死者三刀，附此敘明，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
五、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。被告於犯罪未發覺前即向到場處理事故之警員表示其為犯人而自首受裁判等情，已據證人即警員 陳相龍 到庭結證在卷（詳原審卷第五四頁），應依刑法第六十二條前段規定，減輕其刑。又被告行使正當防衛權，惟防衛行為過當，依刑法第二十三條但書規定，減輕其刑，並遞減之。公訴人雖以被告明知頭部係人體重要部位，如使用具殺傷力武器攻擊，將足以危害生命，為社會一般通念之認識，被告與告訴人林登章素昧平生，僅因口角爭執，即持搶下之長刀朝告訴人林登章之頭部砍下，致受有外傷腦出血、硬腦膜外出血、頭皮撕裂傷等傷害，住院長達二個月之久，足認其下手之時，有置告訴人林登章於死之認識，因認被告應成立刑法第二百七十一條第三項、第一項之殺人未遂罪，固非無見。惟按「殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。」（最高法院十八年上字第一三０九號判例意旨參照）。被告與告訴人林登章素昧平生，案發當日兩人係初次見面等情，已據被告供承在卷，並據證人丙○○證述屬實，則以被告與告訴人林登章素無怨隙，當無僅因初次見面之口角爭執，即瞬起殺害告訴人林登章之心，扣案之長刀、電擊棒均係告訴人林登章所有等情，除據被告及證人丙○○供證在卷外，並據證人即居住該地區之 柯茂達 於警詢時證述曾見被告持黑色電擊棒外出，並曾見告訴人林登章將長刀放在其住處院子裡等語相符（詳偵查卷第五五頁背面、第五七頁），則該長刀、電擊棒為告訴人林登章所有之事實，應無疑義，此益徵被告並無欲置告訴人林登章於死而預置兇器之情，純係因當時之衝突順勢以告訴人林登章所持之長刀加以反擊有以致之，告訴人林登章於案發當日究係何原因於夜間持石頭及長刀、電擊棒至證人丙○○住處門口叫囂，已因告訴人林登章已死亡不得而知，惟被告辯稱告訴人林登章當日有飲酒，可能是酒後之失軌行為等語，此雖經證人丙○○證述當時有聞到一股濃濃的酒味，但不確定是否是告訴人林登章飲酒等語，經本院函請長庚紀念醫院林口分院查明告訴人送醫診治時是否曾為體內酒精濃度檢驗，據該院函復並未為施以酒精濃度檢測，有該院函一份在卷可稽（詳原審卷第七八頁），則告訴人林登章於案發時究有無飲酒，即屬不能證明，惟證人丙○○之住處巷弄經常有人引發紛爭並報警等情，已據證人即警員陳相龍證述在卷，並有受理各類案件紀錄表二份在卷可稽（詳原審卷第五八、五九頁），又參以證人即管區警員 姜雲龍 證稱曾聽居民告知告訴人林登章經常喝酒傷人，及證人柯茂達證稱曾見告訴人林登章持黑色長刀外出，及告訴人林登章確罹有肝硬化之疾病，有診斷證明書可稽，綜此上情，被告辯稱案發當日係因告訴人林登章酒後失序引發爭執等情，即非無可循之跡。被告於案發後，見告訴人林登章頭部鮮血直流，除囑人報警通知救護車外，並自行以手按住告訴人林登章頭部，以防其失血過多等情，除據被告供承在卷外，並據證人即到場處理之警員陳相龍證述在卷（詳原審卷第五三頁），苟被告有置告訴人林登章於死之決意，或其死亡不違背其本意，何以事後反為施救行為？按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第十三條定有明文。頭部為人體脆弱之處，以鐵器加以砍擊，足致人死亡之事實，為公眾週知之事實，並為被告所坦認，惟被告當時並非是以長刀故意往告訴人頭部砍擊，僅是要以長刀砍下告訴人手上之電擊棒，而要以長刀砍下告訴人手上之電擊棒，本可直接朝告訴人手部為之，然被告卻持長刀做由上往下砍的動作，再加告訴人有持電擊棒攻擊被告的動作，並非處於靜止狀態，致被告持長刀由上往下砍的動作，未砍到告訴人手部，而砍到告訴人頭部，尚與行為人直接攻擊頭部之殺人故意有間，雖被告以長刀砍到告訴人林登章頭部，有足致告訴人林登章於死亡之危險，然以被告與被害人林登章素無仇隙，原無殺告訴人林登章之決意與計劃，縱於爭執混亂間，被告雖預見以長刀砍擊告訴人林登章，有可能砍到林登章頭部足致其死亡，然如告訴人林登章因此而死亡，亦與被告僅欲防衛而無殺害告訴人林登章之本意相違，凡此均難認被告有殺告訴人林登章之直接或間接故意，公訴人認被告應成立殺人未遂罪，尚有誤會，惟其基本之事實既屬相同，起訴法條應予變更。
六、原審認被告係犯傷害罪，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無不當，量刑亦稱妥適，公訴人以被告有殺人犯意為由提起上訴，為無理由，已如前述，應予駁回。
七、未按告訴權之行使，以犯罪之被害人有意識能力為已足。而「告訴乃論之罪，經有合法告訴之後，告訴人縱或死亡或其身分關係消滅，仍於告訴之效力不生影響」（司法院院字第五二七號解釋意旨參照）。本件於偵查中既經被害人林登章提起告訴，有告訴狀一份在卷可稽（詳偵查卷第三二頁），雖告訴人林登章嗣後死亡，然其告訴之效力並無影響。又告訴人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。刑事訴訟法第二百三十三條第二項前段固有明文，惟該告訴權乃具代理告訴權性質，必告訴人生前未及告訴，始有其適用，如告訴人告訴後死亡，其血親、姻親或家長家屬，即不得再依該條項為告訴。因之，告訴人林登章之妹乙○○於告訴人林登章死亡後，再行告訴，其告訴難謂適法，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十二年七月十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十二年七月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。