裁判字號：最高行政法院98年裁字第2088號裁定
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：商標異議
最高行政法院裁定
98年度裁字第2088號上訴人日商．三麗鷗股份有限公司代表人甲○○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人僑德股份有限公司代表人丙○○上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年8月2日臺北高等行政法院95年度訴字第2941號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、參加人僑德股份有限公司（下稱參加人）前於民國（下同）89年12月8日以「射手座圖（彩色）」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、相片簿、名片簿、膠水等商品，向被上訴人機關申請註冊，經被上訴人機關准列為審定第981304號商標（下稱系爭商標）。嗣上訴人持註冊第142748號「HELLOKITTY及圖」、第545121號、第571131號及第565958號「HELLOKITTY&DEVICE及圖」商標（下稱據以異議商標），以系爭商標有違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，提起異議，經被上訴人機關審查，以91年7月31日中台異字第910122號商標異議審定書為系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經訴願機關以91年12月24日經訴字第09106130190號訴願決定書駁回。參加人不服，向原審法院提起行政訴訟，經原審法院以93年5月20日92年度訴字第444號判決撤銷原決定及原處分。上訴人不服，提起上訴，案經本院以94年12月8日94年度判字第1922號判決駁回上訴確定在案。
其間商標法於92年11月28日修正施行。嗣經被上訴人機關重行審查，依現行商標法第89條第2項規定就系爭商標逕予註冊。又依現行商標法第90條規定：「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。」、「其程序依修正後之規定辦理。」本件原異議理由主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1項第10、12、13及第14款。被上訴人機關認系爭商標無違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，乃以95年3月14日中台異字第950228號商標異議審定書為異議不成立之處分（下稱系爭處分）。上訴人仍不服，循序提起行政救濟，經原審判決駁回。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：上訴人開發之HELLOKITTY變身系列產品雖未取得註冊商標專用權，惟上訴人確曾開發許多HELLOKITTY穿著各式服裝之變身造型系列，如起訴書所述，故我國消費者早已普遍知悉HELLOKITTY在市面上以穿著各式服裝之變身造型方式銷售。系爭商標圖樣與據以異議之HELLOKITTY商標圖形相似，原判決未對於影響兩造商標近似判斷之重要攻擊防禦方法表示其意見，亦未說明不採之理由，有判決不備理由與違背論理法則之當然違背法令。又比較系爭商標與據以異議商標二者圖形均係擬人化之娃娃圖，其臉部均呈扁平之橢圓形狀，眼睛則皆以長橢圓形的黑點表現，復均無嘴巴之設計，二者固有頭上裝飾及衣服不同之差異，惟其均具有大頭大臉及身體短小，不成比例之共同特徵為主要之設計重點，且其白白胖胖之臉部神情予人印象相仿。其中「眼睛以橢形的黑點表現、無嘴巴的設計更是「HELLOKITTY」圖形獨特之特徵，蓋依吾人一般生活經驗，一般娃娃圖形均繪大眼睛及嘴巴，系爭商標圖形臉部五官既具有「HELLOKITTY」卡通貓獨特之特徵，且大頭大臉、身體短小之設計、白白胖胖之臉部神情亦相彷彿，系爭商標圖樣實易使人誤認其屬「HELLOKITTY」的變身造型之一，原判決忽略一般消費者是以臉部五官特徵辨識卡通人物圖形之一般生活經驗，以二造商標娃娃圖形頭上裝飾及服裝不同為由，認定二者非屬近似商標，有判決違反經驗法則及判決不適用法規之違背法令。另原判決漏未斟酌商品相關購買者之知識經驗及注意力、商標之識別力、商標之著名程度等商標近似判斷因素，有不當適用修正前商標法第37條第7、12、14款及修正前商標法施行細則第15條第1項規定之違法，且未說明何以不採上訴人此項主張之理由，有判決不備理由之違背法令等語。
四、惟原判決認系爭商標圖樣係由頭戴飾邊圓帽、金色捲髮、身穿披風、手持心型弓箭、單腳直立之擬人化娃娃圖所構成；而據以異議商標則為一勾勒出之扁橢圓形臉、臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴之貓圖形，以及「HELL
OKITTY」文字組合而成。雖然系爭商標與據以異議商標臉部圖形均有眼睛為長橢圓形、均無嘴巴設計，臉部神情有相彷彿之形態。系爭商標與據以異議商標相較，雖然均具有大頭大臉、身體短小及白胖之臉部等特徵，然系爭商標圖樣為一擬人化之類如射手之金髮娃娃造形圖，而據以異議商標則為一貓圖造形，二者屬性、觀念顯有差異；又據以異議商標圖樣之頭部占較大比例，予人印象仍為貓頭之臉部神情，系爭商標則為擬人化之金髮射手娃娃之神情，兩者亦有不同，一般消費者並非不能區辨；加上系爭商標射手娃娃尚有飾邊圓帽、金色捲髮、身穿披風、手持心型弓箭、單腳直立等，與據以異議商標貓圖，臉上有鬍鬚、貓耳上繫有蝴蝶結、側坐且露有尾巴，以及另有已熟知之「HELLOKITTY」文字之不同設計。是自二者頭上裝飾、服裝外觀、站立姿勢、動作及比例，均屬有別，二者外觀構圖意匠設計亦有明顯差異，予人寓目觀感有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，尚不致使人產生為「HELLOKITTY」系列商標之聯想而有混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標；另系爭商標既無違反修正前商標法第37條第7、12及14款之規定，則其是否違反現行商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，毋庸論究。又上訴人所舉諸多變身系列圖形，主張系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款及現行商標法第23條第1項第12、13、14款規定乙節，查上訴人所舉該等商標圖樣並未申請註冊並取得商標權，且上訴人所提出相關證據尚不足以證明該等KITTY變身圖形有作為商標使用，自無修正前商標法第37條第7、12及14款規定之適用。因而被上訴人所為系爭商標異議不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，均無不合，以及上訴人之主張何以不足採，業於理由中詳予論述。上訴意旨雖以原判決違背法令為由，惟核係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴人指摘原判決未掌握原審法院92年度訴字第444號判決之既判力範圍乙節，按訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」；而改制前行政法院72年判字第336號判例意旨係：「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力。…」，參加人於89年12月8日以系爭「射手座圖(彩色)」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第16類之色紙、相片簿、名片簿、膠水…等商品，向被上訴人機關申請註冊，經被上訴人准予審定。嗣上訴人持據以異議商標，以系爭商標有違修正前商標法第37條第5、7、12及14款規定，提起異議，經被上訴人審查系爭商標之審定應予撤銷之處分。參加人不服，提起訴願，經訴願機關撤銷原處分，責由被上訴人另為適法之處分。上訴人不服，提起行政訴訟，受敗訴判決確定（原審法院92年度訴字第444號、本院94年度判字第1922號）。被上訴人重為處分時，而受其拘束，原判決援引該判例意旨，認本件為上開案件既判力所及，所表示之法律見解，雖容有商榷之餘地，惟尚不影響判決結果，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文中華民國98年8月27日
最高行政法院第四庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳東都法官黃淑玲法官劉介中法官曹瑞卿以上正本證明與原本無異中華民國98年8月27日
書記官張雅琴