裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1141號刑事判決
裁判日期：民國98年12月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1141號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第117號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33684號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑叁年，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收銷燬之，附表編號4至7所示之物均沒收之。
事實
一、甲○○明知第二級毒品大麻、MDA、MDMA（俗稱搖頭丸）、甲基安非他命、第三級毒品愷他命（俗稱K他命），係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之毒品，未經許可，不得持有或意圖販賣而持有，因其平時即有施用甲基安非他命、愷他命、搖頭丸之非行，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國97年11月28日凌晨1時30分許，在高雄市○○區○○路與中華路口，向姓名年籍不詳綽號「 哥阿 」之成年男子，以新臺幣（下同）12,000元之代價，購入一紙盒包裝，內含大麻2包（淨重分別為0.23公克、0.11公克）、甲基安非他命3包（驗前淨重為1.545公克，驗後淨重為1.54公克）、愷他命33包（其中3包，淨重為2.13公克；其中30包，驗前淨重為19.452公克，驗後淨重為19.447公克）、搖頭丸107顆（其中1顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為0.153公克，驗後淨重為0.147公克；其中47顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為13.898公克，驗後淨重為13.893公克；其中59顆含MDA、MDMA、甲基安非他命、愷他命成分，驗前淨重為18.398公克，驗後淨重為18.391公克）等毒品一批而持有之。後因見其購入之搖頭丸、愷他命數量甚多，竟萌生意圖販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，欲將其上開購入原供自己施用之搖頭丸、愷他命分別以每顆350元及每包350元之價格，伺機販售給不特定人，故將上開搖頭丸、愷他命分置於其住處、公司或隨身攜帶而持有之。嗣經警方於97年12月1日晚間10時55分許，在高雄市○○區○○路與建國路口，見甲○○駕駛車號00-0000號自小客車有違規停車之情形，經上前盤查，在該車內扣得搖頭丸
7顆，復經甲○○同意下，於同日晚間11時20分許，前往其位於高雄市○○區○○○路○○○號12樓之6住處執行搜索，扣得大麻1包、甲基安非他命3包、愷他命3包、玻璃球吸食器2支、自製塑膠鏟管1支，復於同日晚間11時53分許，前往其位於高雄市○○區○○街○號公司執行搜索，扣得搖頭丸100顆、大麻1包、 硝甲西泮 8顆、愷他命30包、電子磅秤1臺、夾鏈袋4包、SAMSUNG行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號），而查獲上情（各扣押物，臚列如附表所示）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第156條第1項固有明文；然究竟是否遭強暴、脅迫、利誘等不正之訊問（詢問）方法而有非任意性之自白，仍需賴確切證據，並斟酌被告接受警詢之始末經過等客觀情狀綜合判斷。本件被告辯稱：「我沒有想說要賣，警察問我有沒有想過，我第一時間回答說沒有想過，警察說那麼多東西怎麼會沒有想過，我才說一閃而過的念頭，想是有想過，但沒有實際賣過，警察逼我說預計要賣多少錢，金額是警察假設出來讓我作選擇，不是我講出來的」云云，辯護意旨則以：「被告警詢時是受警察之誘導而附和」云云。經原審法院勘驗被告警詢之錄音光碟，關於被告該部份之陳述，97年12月2日警詢光碟內容「（問：今天警方查扣這些東西你是要做什麼用的？）部分幾乎都是我自己吸食比較多，啊有一些朋友有需求的話，我就是轉售這樣。（問：大部分都是你自己施用，朋友有需求你會轉售給他們？）嗯，對阿。（問：今天查到安非他命、搖頭丸、大麻、古柯鹼、一粒眠、K他命，這些毒品你如何販售？你如何賣一包多重？）安非他命我沒有在賣，我自己施用比較多，大麻跟古柯鹼是我那個綽號叫『哥阿』說什麼拿給我要叫我試試看，但是我都還沒試，搖頭丸跟K他命，搖頭丸是預計想說一顆要賣
350元，K他命一樣也是一小包賣350元，但是到現在也都還沒有賣出去啊。（問：啊一粒眠？）一粒眠一顆想要賣30元而已，有時候都用送的，啊我也都還沒有賣出去，就被警方查獲。」（見原審卷第52-53頁勘驗筆錄），97年12月10日警詢光碟內容:「（問：查到的安非他命、搖頭丸還有其他東西，你怎麼賣？）什麼怎麼賣（問：就是要賣多少？）安非他命是我自己要用的，大麻、古柯鹼是要讓我試用的但是我還沒有用，剩下搖頭丸、K他命原本是要賣，但現在就還沒有賣，就被你們查獲。（問：一粒多少啊？...那個。
）搖頭丸一個打算，在想要賣350元，K他命有在想說一小包賣350元。（問：搖頭丸一顆350元？）嗯，打算要賣35
0元。（問：K他命一包....呢？）嗯，也是想要賣350元。（問：一粒眠一粒賣多少？）本來要賣30元的，但還沒賣出去阿。（問：如需轉售，你要用什麼電話聯絡？）用本來用這支0000000000。（問：用0000000000這支電話做聯絡工具？）答：嗯。」（見原審卷第56-57頁勘驗筆錄），觀之上開勘驗內容，係採取一問一答之詢問方式，且於第一次警詢時，員警先詢問被告查扣毒品作何用途，被告係自陳部分可轉售朋友，員警再問如何販售，被告又自陳搖頭丸預計1顆賣350元，K他命1小包賣350元，一粒眠1顆賣30元，而於第二次警詢時，員警係承前一次警詢內容，詢問被告上開毒品欲販賣之價格，被告亦分別陳述預計販售之金額，均未見員警有何強迫被告說出毒品預計販賣之金額或假設販賣金額供被告選擇之言語，而無脅迫或誘導詢問之情形，足見被告上開於警詢中之陳述係出於自由意志所為，應具有證據能力，被告及辯護意旨所辯，均無足採。
二、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第
206條第1項、第208條第1項分別定有明文。對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫情形，為因應實務現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。（法務部92年
9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月26日調科壹字第00000000000鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年12月30日報告編號0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、及98年4月21日報告編號9804-79號檢驗報告、高雄市立凱旋醫院97年12月8日A00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人於準備程序中對於上開證據方法之證據能力均表示不爭執，法院審酌前開審判外之書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前揭時地向綽號「哥阿」之成年男子，以12,000元之代價，購入上開毒品一批而持有之，惟否認意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：「我沒有想說要賣，警察問我有沒有想過，我第一時間回答說沒有想過，警察說那麼多東西怎麼會沒有想過，我才說一閃而過的念頭，想是有想過，但沒有實際賣過，警察逼我說預計要賣多少錢，金額是警察假設出來讓我作選擇，不是我講出來的」云云。辯護意旨則以：「被告雖自陳一部份毒品想要賣，然此係腦海中一閃而過之念頭，與販賣毒品之意圖有所不同，且無實際從事販賣毒品之預備行為，難認被告確有販賣毒品之意圖」云云。
二、經查：㈠被告於97年11月28日凌晨1時30分許，在高雄市○○區○○
路與中華路口，向姓名年籍不詳綽號「哥阿」之成年男子，以1萬2000元之代價，購入一紙盒包裝，內含大麻2包（淨重分別為0.23公克、0.11公克）、甲基安非他命3包（驗前淨重為1.545公克，驗後淨重為1.54公克）、愷他命33包（其中3包，淨重為2.13公克；其中30包，驗前淨重為19.452公克，驗後淨重為19.447公克）、搖頭丸107顆（其中1顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為0.153公克，驗後淨重為0.147公克；其中47顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為13.898公克，驗後淨重為13.893公克；其中59顆含MDA、MDMA、甲基安非他命、愷他命成分，驗前淨重為18.398公克，驗後淨重為18.391公克）等毒品一批而持有之事實，迭據被告坦承不諱。又扣案之大麻2包（淨重分別為0.23公克、0.11公克）、愷他命3包（淨重為2.13公克），經送驗結果，確分別含第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月26日調科壹字第00000000000出具之鑑定書1紙在卷可稽（見偵查卷第11頁）；另扣案之愷他命30包（驗前淨重為19.452公克，驗後淨重為19.447公克），經送驗結果，確含第三級毒品愷他命成分，扣案之搖頭丸107顆（其中1顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為0.153公克，驗後淨重為0.147公克；其中47顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為13.898公克，驗後淨重為13.893公克；其中59顆含MDA、MDMA、甲基安非他命、愷他命成分，驗前淨重為18.398公克，驗後淨重為18.391公克），經送驗結果，確分別含第二級毒品MDA、MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年12月30日出具之檢驗報告共
6紙附卷可憑（見偵查卷第38-43頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案照片所示（見警卷第10-11、14-1
5、18-20、25-29頁），按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，被告迭次自白，均係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。由上揭各證據資料研析，足認被告之自白核與事實相符，被告持有上開毒品之事實，堪以認定。
㈡查一般人持有毒品之原因甚多，除可能為轉手販賣予他人之
目的而持有外，亦可能單純為自己施用之目的而持有，或僅係無償轉讓提供他人施用而持有，固非可一概而論。惟被告於97年12月2日及97年12月2日警詢時均自陳：「警方查扣之毒品，大部分是自己施用，有一些朋友有需求的話，我就會轉售給他們，搖頭丸是預計1顆要賣350元，K他命也是一小包賣350元，如需轉售，則用門號0000000000號這支電話作為聯絡工具」等語（見原審卷第52-53、56-57頁勘驗筆錄），且上開陳述，經勘驗警詢光碟之結果，並無脅迫或誘導詢問之情形，因而有證據能力。
㈢本件扣得之愷他命多達33包，其中3包淨重2.13公克，其餘
30包驗前淨重19.452公克；搖頭丸則多達107顆，其中1顆驗前淨重為0.153公克，其中47顆驗前淨重13.898公克，其餘59顆驗前淨重18.398公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月26日調科壹字第00000000000出具之鑑定書1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年12月30日出具之檢驗報告共6紙在卷可稽（見偵查卷第11、38至43頁），其數量非微價值不貲。復參照本件搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案照片所示（見警卷第10-11、14-15、18-20、25-29頁），上 開愷 他命均係由小型夾鏈袋包裝，在其住處查獲者係以每包毛重1公克分裝為3包，在其公司查獲者有以每包毛重1公克分裝為10包，或以每包毛重0.8公克分裝為20包；另上開搖頭丸亦由小型夾鏈袋包裝，在其車上查獲者係1包7顆，在其公司查獲者，有1包1顆，或1包9顆，另有每包10顆分裝為9包，觀之 上開愷 他命及搖頭丸包裝之重量、數量及規格均近似，此與販賣毒品者需將毒品分裝為數量一致之小包，而以標準化之價格、數量、品質供應購毒者，以達成迅速交易目的之情形一致；且被告將上開經分裝之愷他命及搖頭丸，分別放置在其住處或公司，甚且隨身攜帶在其所駕駛之車上，亦與販賣毒品者需隨時有充足貨源提供予購買者之情節相符。另本件扣案之電子磅秤1臺，經送驗結果，係呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4月21日出具之檢驗報告附卷足憑（見原審卷第41頁），益徵上開扣得之愷他命係以電子磅秤秤重後，定量分裝為標準規格以圖伺機販賣甚明。此外，並有被告於警詢中自陳欲供聯絡販賣毒品所用之SAMSUNG行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號）及可供分裝毒品之夾鏈袋4包扣案可資為憑。
㈣被告於偵查中自陳：「安非他命我約2至3天吸食1次，搖
頭丸、K他命是有機會才吸食」等語（見偵查卷第24頁），又被告於查獲當日為警採尿後，該尿液經送驗結果，係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院97年12月8日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷足佐（見原審卷第69頁），與被告前揭所陳相合，足見被告有吸食安非他命之習慣無訛，至於搖頭丸及愷他命應僅係特殊場合或機會偶爾吸食。據此，被告持有上開數量甚多且經規格化分裝之搖頭丸及愷他命，又本身僅係偶爾吸食，並無施用之習慣，復將之分別放置在其住處或公司，甚且隨身攜帶，參以被告於警詢時自陳查獲毒品除自行施用外，若朋友有需求則轉售，業如前述，是被告向綽號「哥阿」之男子購入搖頭丸及愷他命後，因見該毒品之數量甚多，遂萌生販賣營利之意圖，其主觀上基於販賣意圖而持有搖頭丸及愷他命，應堪認定。㈤綜上，本件事證已臻明確，被告前揭所辯及辯護意旨所指，
均難認可採。被告前揭持有第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、另公訴意旨雖認：被告自白扣案之搖頭丸與K他命、一粒眠均係用來販賣，扣案毒品總類繁多，數量非微，被告除安非他命外，無施用大麻、搖頭丸、K他命或一粒眠之習慣，足見被告係基於營利意圖而販入本件扣案之毒品，認被告觸犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級及第三級毒品罪嫌。
四、經查：㈠本件被告雖於警詢中自陳：「我搖頭丸是預計想說1顆要賣
350元，K他命也是一小包賣350元，一粒眠1顆想要賣30元」等語（見原審卷第52-53、56-57頁勘驗筆錄），而可認被告對於意圖販賣上開毒品有自白之情事。惟被告亦於警詢中自陳：「警方查扣之毒品，大部分是自己施用，有一些朋友有需求的話，我就會轉售給他們，我沒有在賣安非他命，自己施用比較多，大麻是綽號『哥阿』拿給我要叫我試試看，但是我都還沒試」等語（見原審卷第52-53、56-57頁勘驗筆錄），是依被告前揭所陳，本件查獲之毒品除供自行施用或試用外，若朋友有需求方轉售，即難遽認被告自始為販賣之意圖而購入上開毒品。復參酌被告於原審法院準備程序供陳：「我有在吸食安非他命、搖頭丸、K他命、一粒眠」等語（見原審卷第74頁），亦於偵查中供陳：「安非他命我約2至3天吸食1次，搖頭丸、K他命是有機會才吸食，我沒有吸食過大麻」等語（見偵查卷第24頁），且被告於查獲當日為警採尿後，該尿液經送驗結果，係呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院97年12月8日出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷足佐（見原審卷第69頁），足見被告自陳約2至3天吸食1次安非他命乙節核與事實相符，另依被告前揭所陳，可知被告雖有吸食搖頭丸、K他命、一粒眠，然並無吸食之習慣，是上開尿液檢驗報告，縱無MDA、MDMA、愷他命、硝甲西泮之陽性反應，亦不足否定被告自陳警方查扣之毒品有部分係自行施用。
㈡又被告先於警詢中自陳：「『哥阿』是半年前朋友介紹認識
，11月28日凌晨1時『哥阿』打電話給我，說有一批東西要脫手轉現金，總價12,000元，因為他知道我有在吃搖頭丸、
K他命，所以我知道東西是搖頭丸、K他命，他說1點半約在中華路和明誠路口，當時我開車停在路邊，他從前面走過來，我把車窗搖下來之後，他就把1個紙盒給我，我想打開看，他說不用多看，因為絕對超過市價，我就把12,000元給他，他也沒有數錢就轉身離開，因為我是第一次交易，所以也怕，回家打開後嚇到，因為蠻多東西」等語（見原審卷第58-61頁勘驗筆錄），亦於偵查中自陳：「我跟『哥阿』買搖頭丸100顆跟K他命50顆，賣我12,000元，我認為這樣很便宜，用約A4大的紙箱裝，買的時候當場沒有檢查，但買來才知道裡面有這麼多東西」（見偵查卷第14頁），觀之被告於警詢及偵查中前後陳述之交易經過大致相符，且就被告前揭警詢所述，交易之地點為中華路和明誠路口，係經常有人車往來之處，並非隱密，被告未當場清點紙箱內之毒品，而求快速交易毒品避免他人發現，難認與常情相違。又參以被告於前揭偵查中所述以12,000之價格購買搖頭丸100顆及愷他命50顆較為便宜，足徵被告購買上開數量之搖頭丸及愷他命係基於一次購買價格較低廉之心態而為之，是被告前揭所述，尚非全然不可採信。
㈢再者，本件扣得之大麻2包（淨重分別為0.23公克、0.11公
克）、甲基安非他命3包（驗前淨重為1.545公克，驗後淨重為1.54公克）、硝甲西泮8顆（驗前淨重為1.433公克，驗後淨重為1.43公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年12月26日調科壹字第00000000000出具之鑑定書1紙及高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年12月30日報告編號0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號檢驗報告共6紙在卷可稽（見偵查卷第11、38-43頁），其數量均微，亦不足作為被告意圖販賣而販入上開毒品之佐證，是被告就此部分應僅係單純持有上開毒品。又按所謂意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入，或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度臺上字第1772號判決參照）。本件扣得之愷他命及搖頭丸數量非微，被告就此部分確有販賣之意圖，業如前述，然因尚乏其他客觀事證足資證明被告係自始基於意圖販賣而販入上開毒品，本諸罪疑惟輕之原則，應認被告係購入上開毒品後，始萌販賣之意圖，復查無任何證據證明被告已經著手於販賣之行為。是公訴人就被告上開行為，認被告觸毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之意圖販賣而販入第二級毒品及第三級毒品罪嫌，自嫌無稽。
五、按大麻、MDA、MDMA、甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所稱之第二級毒品，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有。是核被告所為，其持有大麻、甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，其持有愷他命、搖頭丸（含MDA、MDMA、甲基安非他命、愷他命成分）之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之意圖販賣而販入第二級毒品罪、同條第2項之意圖販賣而販入第三級毒品罪，尚有未洽，業如前述，惟二者之基礎犯罪事實同一，法院自得變更起訴法條逕予審判。被告同時購入上開毒品，係以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪及持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。98年5月20日修正施行之毒品危害防制條例增訂第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，此項自白，不以和盤供出為必要，只要於偵查及審判中均自白即可，亦不以事後有所辯飾翻異而剝奪該條之適用，此項增訂條文有利於被告，應依法比較及依此規定減輕其刑。
六、原審為科刑之判決，固非無見，惟原審不及比較及適用上揭98年5月20日修正施行增訂之毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定，減輕其刑，自有未合，被告上訴尚非無理由，應由本院撤銷改判，爰審酌被告明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟意圖將其所持有之毒品伺機出售牟利，若賣出將助長毒品氾濫，危害國民身心甚鉅，於警詢時已直承意圖販賣而持有，嗣於偵、審中均自白此部分犯行，念其所持有之上開毒品並未售出，尚未造成具體損害等一切情狀，量處有期徒刑3年。
七、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號判決參照）。是扣案之第三級毒品愷他命33包（其中3包，淨重為2.13公克；其中30包，驗前淨重為19.452公克，驗後淨重為19.447公克），經送驗結果，確含愷他命成分，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，另扣案之電子磅秤1臺，經送驗結果，確呈愷他命陽性反應，是其上亦留有愷他命之殘渣，衡情均難與之析離，當應整體視之為毒品，亦應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收之。又扣案之第二級毒品大麻2包（淨重分別為0.23公克、0.11公克）、甲基安非他命3包（驗前淨重為1.545公克，驗後淨重為1.54公克）、搖頭丸10
7顆（其中1顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為0.
153公克，驗後淨重為0.147公克；其中47顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為13.898公克，驗後淨重為13.893公克；其中59顆含MDA、MDMA、甲基安非他命、愷他命成分，驗前淨重為18.398公克，驗後淨重為18.391公克），經送驗結果，確分別含MDA、MDMA、甲基安非他命、愷他命成分，均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之空夾鏈袋4包、SAMSUNG行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號），均為被告所有，業據其供陳在卷（見偵查卷第14頁，原審卷第56頁勘驗筆錄），且均係供本案犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
至玻璃球吸食器2支及自製塑膠鏟管1支，因無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。另本件於被告公司扣得第三級毒品硝甲西泮8顆（驗前淨重為1.433公克，驗後淨重為1.43公克），經檢察官以販賣第三級毒品罪起訴，惟法院認定被告係單純持有上開毒品，業如前述，而持有第三級毒品非毒品危害防制條例所處罰之行為，是其行為不罰，復因該部份與前揭經論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年12月7日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月7日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附表┌──┬────────────────────────┐│編號│沒收之物│├──┼────────────────────────┤│1│大麻2包（淨重分別為0.23公克、0.11公克）及其包裝│││袋│├──┼────────────────────────┤│2│甲基安非他命3包（驗前淨重為1.545公克，驗後淨重│││為1.54公克）及其包裝袋│├──┼────────────────────────┤│3│搖頭丸107顆（其中1顆含MDMA、甲基安非他命成分，│││驗前淨重為0.153公克，驗後淨重為0.147公克；其中│││47顆含MDMA、甲基安非他命成分，驗前淨重為13.898公│││克，驗後淨重為13.893公克；其中59顆含MDA、MDMA、│││甲基安非他命、愷他命成分，驗前淨重為18.398公克，│││驗後淨重為18.391公克）及其包裝袋│├──┼────────────────────────┤│4│愷他命33包（其中3包，淨重為2.13公克；其中30包，│││驗前淨重為19.452公克，驗後淨重為19.447公克）及其│││包裝袋│├──┼────────────────────────┤│5│電子磅秤1臺│├──┼────────────────────────┤│6│空夾鏈袋4包│├──┼────────────────────────┤│7│SAMSUNG行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號）│└──┴────────────────────────┘