裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1161號刑事判決
裁判日期：民國98年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1161號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第163號中華民國98年4月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20323、20655號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國（下同）97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院97年度中簡字第483號判決判處有期徒刑5月確定，於97年5月23日易科罰金執行完畢。乙○○綽號「白面」（台語），明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖藉販賣海洛因以營利，以其不知情之母 劉鋒 名義申請取得之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話。而戊○○、丁○○與甲○○欲共同出資新臺幣1500元（每人各出資500元，甲○○應出資之500元，係向丁○○借得）購買第1級毒品海洛因，遂由戊○○於97年7月17日上午7時15分許，以其所有門號0000000000號行動電話與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，表明欲購買1500元的第1級毒品海洛因，雙方約在臺中縣太平市○○路之豐年社區，嗣乙○○於同日上午8時15分許，抵達上開約定地點後，乙○○即將海洛因1包販賣予戊○○，並得款1500元。
戊○○旋即駕駛Y5-3466號自用小客車載同丁○○、甲○○前往臺中縣太平市○○路○段○○○號國軍臺中總醫院，甲○○即至該醫院內喝美沙冬戒毒，而戊○○、丁○○則在該醫院急診室前停車場內注射海洛因，並於同日上午8時40分許，在上址為警查獲，再經戊○○之供述其海洛因係向綽號白面之人購得，再經由調閱戊○○所持用之0000000000號行動電話與綽號白面之人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄後，始經警查獲綽號白面之人即係乙○○，並經戊○○、丁○○指認乙○○彩色照片無誤，而查獲上情。
二、案經臺中縣警察局太平分局報告及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查證人戊○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查中經具結所為之陳述（見97年度他字第3314號卷第8頁、第9頁、第25頁至第27頁、97年度偵字第20323號卷第15頁至第18頁），渠等均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中之證言，自具有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：本件證人戊○○於警詢中證稱：海洛因是向被告購買等語，證人丁○○、甲○○於警詢中均證稱：我們（指戊○○、丁○○、甲○○）三人合資1500元購買海洛因，由戊○○出面向他朋友購買等語（見警卷第12頁、第17頁、第22頁、第24頁、第29頁），惟渠等於原審審理時證稱：我們（指戊○○、丁○○、甲○○）與被告是合資購買海洛因等語（見原審卷第77頁、第79頁、第80頁、第111頁反面），另證人甲○○於本院審理時證稱：戊○○是 拜託 被告幫他拿海洛因，他出500元，王敏君出1000元，伊沒有錢就沒有合資等語（見本院卷第63至64頁），渠等於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌渠等於警詢時之陳述，均係於自由陳述而為，且就渠等如何共同合資並由戊○○出面購買海洛因之經過，翔實記載完整，又渠等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言，自有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊之被告乙○○矢口否認有何上揭犯行，先於警詢及偵查中辯稱：0000000000號行動電話於97年4、5月間就在臺中市區遺失，我沒有販賣毒品給戊○○等人，我不知道戊○○為什麼要指認我有販賣海洛因云云（見警卷第6頁、第7頁、97年度偵字第20323號卷第27頁、第28頁）。嗣於原審及本院辯稱：0000000000號行動電話於97年8月以前都是我在使用，戊○○有於97年7月17日上午撥打0000000000號電話給我，約我合資購買海洛因，我們合資3000元，由我向己○○購買海洛因，我並非販賣海洛因給戊○○等人，我們只是合資而已云云（見原審卷第17頁反面至第19頁、本院卷第47頁反面、第67頁）。經核被告上開所辯，前後不符，且倘被告果與證人戊○○等人合資，何以其於警詢、偵查中均未供述合資一事，且被告於原審準備程序先供稱其此次合次購買所出資之金額為1000元云云（見原審卷第18頁反面），嗣於原審審理及本院審理時改稱其出資之金額為1500元（見原審卷第11
6頁、本院卷第47頁反面），亦不一致，足見被告所辯，已非無疑，尚難採信。又查：
（一）被告於上揭時、地，販賣海洛因1包予戊○○，並由戊○○交付1500元予被告之事實，業據證人戊○○於警詢及偵查中證述在卷（見警卷第12頁、第17頁、97年度偵字第20323號卷第16頁、97年度他字第3314號卷第9頁）。而證人戊○○向被告所購得之海洛因1包，係由戊○○、丁○○、甲○○共同合資1500元（每人各出資500元，甲○○應出資之500元，係向丁○○借得），並由戊○○出面接洽購得之事實，亦據證人戊○○、丁○○、甲○○於警詢及偵查中證述在卷（見警卷第12頁、第17頁、第22頁、第24頁、第29頁、第30頁、97年度偵字第20323號卷第16頁至第18頁、97年度他字第3314號卷第9頁、第27頁）。觀諸證人戊○○、丁○○、甲○○於警詢、偵查中之證述，就渠等合資而推由戊○○出面向被告購買海洛因之時間、交付地點、數量、金額等情，證述一致，合先敘明。
（二）又查本案係因於97年7月17日上午8時40分許，在國軍臺中總醫院急診室前停車場內查獲戊○○、丁○○涉嫌施用海洛因後，因戊○○之供述其海洛因係向綽號白面之人購得，再經由調閱戊○○所持用之0000000000號行動電話與綽號白面之人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄後，始經警查獲綽號白面之人即係被告，並經戊○○、丁○○指認被告彩色照片無誤，有證人戊○○、丁○○警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開行動電話通聯調閱單在卷可憑（見警卷第11頁至第13頁、第16頁至第27頁、第35頁至第41頁）。觀諸被告自承與證人戊○○、丁○○、甲○○等人並無仇隙或金錢借貸往來（見原審卷第18頁反面），衡情證人戊○○、丁○○、甲○○自無設詞誣陷被告涉犯販賣海洛因重罪之理，是渠等於警詢及偵查中之證述，應堪採信。
（三）復從證人戊○○、丁○○、甲○○於警詢及偵查中之證述觀之，渠等從未證述於渠等合資後有再與被告合資購買海洛因之情，證人戊○○甚至於偵查中明確證稱：（問：你與白面（指被告）有無合資購買（海洛因）？）沒有。我和 俊明 、丁○○三人合資而已等語（見97年度他字第3314號卷第9頁）。且按一般合資購買毒品者，多係於相互認識之友人間，分別出資少部分之金錢後，共同向人購買毒品，並於取得毒品後，隨即分裝各自取回分得之毒品或當場各自施用毒品完畢，以避免事後產生爭議。而觀諸被告自承僅係於國軍臺中總醫院喝美沙冬戒毒時，見過證人戊○○、丁○○、甲○○等人而已（見原審卷第18頁反面），上開證人顯非被告之朋友，被告亦非當場與證人戊○○等人分取所購得之海洛因或當場各自施用海洛因，且證人戊○○於偵查中另證稱：白面（指被告）將毒品（海洛因）交付給我，我同時將1500元交付給白面等語（見97年度偵字第20323號卷第16頁），亦即證人戊○○並非先行交付1500元給被告，復由被告出面向人購買海洛因後，再由被告交付海洛因給戊○○，凡此均與一般合資購買毒品之常情不合。況被告對於如何與證人戊○○等人分取其所購得之海洛因，於原審先供稱：我買回來的海洛因1包沒有再分裝，我倒一些海洛因給戊○○云云，旋即改稱：我的部分倒一些在發票紙上，其他的就放在塑膠袋給他們，我剛剛說倒一些給戊○○他們是不對的云云（見原審卷第11
6頁），不僅前後不一致，且證人戊○○、丁○○、甲○○等人亦從未證述有被告如此描述分取海洛因之情。綜上所述，被告辯稱是與證人戊○○、丁○○、甲○○等人合資購買海洛因云云，顯不可採。而倘證人戊○○等人是與被告合資，何以出面與被告接洽之戊○○對於被告出資之金額、欲購買之數量、向何人購買等情，均證稱不知、未曾詢問云云（見原審卷第111頁反面、第112頁），足見證人戊○○等人於原審審理時，均在被告面前證稱是與被告合資購買海洛因云云，及證人甲○○於本院審理時證稱戊○○是拜託被告幫他拿海洛因云云，應係事後附和被告迴護之詞，亦非可採。至證人戊○○雖曾於警偵訊時供稱：毒品是向被告調貨的云云（見警卷第17頁、97年度他字第3314號卷第9頁、97年度偵字第20323號卷第16頁），惟證人戊○○既證稱係被告交付海洛因後，始將1500元交付被告，顯見雙方有為毒品之買賣交易，依此，證人戊○○所稱之調貨即難採為有利於被告之認定，附此說明。
（四）復查我國查緝毒品海洛因之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑或無期徒刑之重度刑責；又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。本件被告既供述有出資購買毒品海洛因，復以0000000000號行動電話作為聯絡之用，且購毒者即證人戊○○、丁○○、甲○○與被告均非至親好友關係，是依上開證人證述，渠等係有償取得毒品，堪認被告就上開毒品交易，主觀上具有營利之意圖。
（五）綜上所述，本件被告上揭販賣毒品海洛因之犯行，既經上述證人於警詢、偵查中證述及有上開行動電話通聯紀錄等在卷可資參照，足認本件事證明確，被告上揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信，其上揭販賣毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，同年月22日生效在案（參司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨）。修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正前則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後之規定並無較為有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第1級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院97年度中簡字第483號判決判處有期徒刑5月確定，於97年5月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重，是被告就此部分雖有累犯之情形，依法仍不得加重，僅就該罪罰金刑部分，依刑法第47條第1項規定加重其刑。又查販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第1級毒品之次數僅1次，且屬小額交易，得款金額僅1500元，其販賣之數量及獲取之利益均甚微，犯罪情節並非可與大盤毒梟者等同併論，其此部分販賣毒品部分，處以法定最低度刑期尤嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。而就被告所犯販賣第1級毒品海洛因之法定刑罰金部分有加重及減輕，依法先加後減，法定刑死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。
三、原審認被告犯上開之罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決未及審酌毒品危害防制條例修正條文，而為新舊法比較，尚有未洽。被告上訴意旨仍執前詞否認販賣第一級毒品罪，並無理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品有罪部分，予以撤銷改判。爰審酌毒品海洛因對社會秩序及國民健康危害程度，販賣毒品海洛因行為應受非難，被告明知毒品海洛因戕害人體健康，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品海洛因予他人，肇生他人施用毒品海洛因之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，且兼衡酌被告販賣毒品海洛因之次數、販賣所得、目的、動機、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告因此販賣毒品海洛因所得之1500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告持以供其販毒聯絡用之0000000000號之行動電話1支，係以被告之母劉鋒之名義申請，有上開行動電話通聯調閱查詢單在卷可憑（見警卷第38頁），因非被告所有，故不予宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨係以：被告意圖藉販賣海洛因以營利，以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡電話。而戊○○、丁○○欲共同出資購買第1級毒品海洛因，遂由戊○○於97年7月16日上午8時許，以其所有門號0000000000號行動電話與乙○○所持用門號0000000000號行動電話聯絡，表明欲購買第1級毒品海洛因，雙方約在臺中縣太平市○○路之豐年社區，雙方抵達上開地點後，乙○○即將價值1000元之海洛因販賣予戊○○，而得款1000元，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、40年臺上字第86號、30年上字第482號、第816號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認為被告涉此部分販賣第1級毒品之罪嫌，無非係以證人戊○○於警詢、偵查中之證述及上開行動電話通聯調閱查詢單等為據。惟訊據被告堅決否認有於上述時地販賣海洛因給戊○○等人之犯行，辯稱；我是與戊○○合資購買海洛因云云。經查：
（一）證人戊○○於97年7月21日警詢時證稱：我於97年7月16日8時許，第1次與丁○○合資向綽號白面之男子（即被告）以1000元購買海洛因等語（見警卷第17頁）。證人戊○○於偵查中則證稱：我於97年7月14日上午7、8時許，第1次與丁○○、甲○○合資向綽號白面之人（即被告）購買海洛因等語（見97年度他字第3314號卷第9頁）。從證人戊○○之上開證述觀之，證人戊○○所述其第1次向被告購買海洛因之時間及該次係與何人合資購買之情，前後並不一致，已非無疑，尚難遽採。且證人戊○○於97年7月17日警詢時供稱：伊最近一次是於97年7月17日向被告購買海洛因施用，最近4日沒有施用毒品等語（見警卷第12頁），依此，證人戊○○究竟是否有於97年7月14日或16日向被告購買毒品海洛因施用，尚值存疑。
（二）又證人丁○○於警詢時證稱：我只有在97年7月17日與戊○○、甲○○合資購買海洛因而已等語（見警卷第24頁、第25頁），證人丁○○於偵查及原審審理時亦均證稱：我並未於97年7月16日與戊○○合資購買海洛因等語（見97年度偵字第20323號卷第17頁、原審卷第78頁）。亦即證人丁○○於警詢、偵查及原審審理時已多次明確指稱並未於97年7月14日或16日與戊○○合資向被告購買海洛因，即無法以證人丁○○之證述，作為佐證證人戊○○於警詢、偵查中所為不利於被告之上開證詞為真實。
（三）另被告與證人戊○○上開行動電話之通聯紀錄，亦僅足證明被告與證人戊○○於97年7月16日上午8時許，有電話通聯而已，至於渠等電話通聯之內容為何，並無證據以資證明。此外，公訴人指訴被告涉犯97年7月16日販賣海洛因之犯行，並非當場查獲被告或證人戊○○等人，亦無其他證物扣案可資佐證，自無法徒憑證人戊○○於警詢、偵查中之證詞，遽入被告於罪。至於被告與證人戊○○於原審審理時雖均供稱渠等有於97年7月16日合資購買海洛因之事，然渠等所述合資有諸多不合常情之處，且渠等前後所述亦不一致，均已如前述（見前述貳、有罪部分一之（三）所述），已非可採，但依最高法院前揭判例意旨所載，被告之辯解縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。
（四）綜上所述，證人戊○○於警詢、偵查中之證述，非無瑕疵，復無其他補強證據足資相佐，自無法證明與事實相符而得採信。本件公訴人所舉之證據，尚無從使本院獲得被告確有公訴人所指此部分販賣第1級毒品犯行之確切心證。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，被告被訴此部分販賣第1級毒品部分之犯行，既屬不能證明，原審就此部分為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官就此部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年7月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國98年7月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。