裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第1526號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在高雄第二監獄執行中）選任辯護人蔡淑媛律師被告己○○
樓（現於台灣高雄戒治所強制戒治中）指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第34508號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案附表編號一、五所示之物，均沒收銷燬之。扣案附表編號二、
三、七所示之物均沒收。己○○共同販賣第一級毒品，處期徒刑拾伍年肆月。扣案附表編號一、五所示之物，均沒收銷燬之。扣案附表編號二、三、七所示之物均沒收。
甲○○、己○○被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年2月確定，又因施用第一、二級毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1年5月確定，前開徒刑經接續執行，於96年5月2日縮刑期滿執行完畢。己○○前於87年間因殺人等案件經臺灣高等法院高雄分院以87年度少上訴第10號判處有期徒刑16年、並經最高法院以87年度台上字4475號判決駁回上訴確定，於88年2月25日入監執行，而於96年2月14日假釋，現仍假釋中。詎甲○○、己○○均不知悔改，明知海洛因屬於毒品危害防制條例管制之第一級毒品，不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，於96年11月29日下午某時許，乙○○撥打己○○持用如附表編號3所示行動電話門號聯絡己○○，向己○○表示欲購買第一級毒品海洛因，再經己○○聯繫甲○○後，由甲○○駕駛車號0000－00號自用小客車搭載己○○，於同日下午6時許在高雄縣市交接之某處，搭載乙○○，並在乙○○上車後，由甲○○交付如附表編號1所示第一級毒品海洛因1包予乙○○，並向乙○○收取現金新臺幣（下同）1萬1千元。甲○○、己○○與乙○○在前開自用小客車上完成上述毒品交易後，乙○○隨將所購得之海洛因1包藏放在皮帶處。嗣於同日下午6時30分許，甲○○駕駛上開小客車停在高雄縣○○鄉○○○路○○○號某超商前，為警查獲，而甲○○於員警表明身分後，即開車倒車衝撞員警之車輛，己○○下車逃逸，乙○○則藏在甲○○駕駛之上開自用小客車後座，嗣經員警 張一晴 、 鄭銘陽 等將甲○○等三人逮捕後，在乙○○身上皮帶處扣得如附表編號1所示第一級毒品海洛因1包；在甲○○身上扣得如附表編號2所示毒品交易所得現金11,000元；另在己○○所持背包內扣得如附表編號
3所示行動電話1支，及如附表編號4所示第二級毒品甲基安非他命1包；復於同日晚間8時30分許，在高雄市○○區○○路○○巷○號12樓甲○○租屋處，扣得甲○○所有如附表編號5所示第一級毒品海洛因2包、如附表編號6所示第二級毒品甲基安非他命1包、及如附表編號7所示之空夾鏈袋20只、及附表編號8、9所示之行動電話2支。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段定有明文。而被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，此亦有最高法院23年上字第868號著有判例。經查：本件被告己○○於本院審理時指稱：伊於第一次警詢前係遭員警毆打始自白犯罪，且二次警詢時均屬停藥期間，神智不清；又作筆錄前毒癮發作，警員有給施用伊海洛因等語，並提出96年11月30日偵訊時拍攝照片2張（後背、後頸部，後背部有輕微紅腫）、國軍高雄總醫院診斷書（上載96年12月2日急診：胸部挫傷、腹部挫傷）1份為證（分見偵卷第22頁、本院卷第39頁），然：
⒈被告己○○於偵查中先供稱：「有遭警員毆打頭與後背」云
云（偵卷第19頁），後於本院準備程序中先後供稱：「警察打我胸部及頸部」；「在大辦公室旁的一個小房間被刑求，當時乙○○在場，是當著乙○○的面打我，警察用長形鐵製手電筒，先打我左胸或右胸，又拿手電筒打我後背」云云（分見本院審訴卷第35、38頁），就遭警員毆打之部位辯解前後不一，且就乙○○有無在場、受傷部位等重要情節，核與證人乙○○證稱：「己○○當時在警備隊被打情形，我沒有辦法看到，因為他是被帶進小房間門關的，他出來後，坐在我旁邊跟我說他有被打，我看到他臉或其他部位有腫起來」等語（見本院卷83頁），均不相符，是被告己○○上開刑求之抗辯及證人乙○○之上開證述，已難認屬實。再被告己○○另辯稱：二次警詢中均因藥癮發作神智不清，或警詢時係經警給予海洛因施用而為利誘云云，然被告己○○上開二種違法取供之抗辯已互相矛盾，且被告己○○於偵查中及本院準備程序中均未為此等抗辯，而於本院勘驗期日始為藥癮發作之供述，並於勘驗後之審判期日忽為遭警利誘之供述（分見本院卷36頁、82頁），更與常情相違。
⒉經本院當庭勘驗被告己○○第一次警詢錄音帶結果顯示：「
該份警詢筆錄內容與錄音帶相符，以台語問答，係採一問一答，詢問員警與被告己○○說話之語氣平和，被告己○○回答警員問題迅速，對不知答案的問題，如員警二次詢問施用毒品處之路名，仍回答不知道」，有被告己○○第一次警詢筆錄及勘驗筆錄各1份在卷可稽（見警卷第11頁至第14頁，本院卷第35頁）；另本院當庭勘驗被告己○○第二次警詢錄音帶結果顯示：「警詢筆錄與錄音帶相符，以台語問答，係採一問一答，現場有打字聲，詢問員警與己○○說話之語氣平和，被告己○○能針對警員問題迅速回答」，有被告己○○第二次警詢筆錄及勘驗筆錄各1份在卷可稽（見警卷第15頁至第16頁，本院卷第37頁）。被告己○○於警詢時答話語氣自然平和迅速，並無勉強驚懼之情，且能確切針對警員問題回答，更難認有何於警詢時神智不清或遭強暴、利誘之情事。
⒊證人即於上開時、地查獲被告己○○並參與製作被告第一次
警詢筆錄之員警張一晴證稱：「甲○○、己○○、乙○○三人是在大辦公室內分開坐，製作第一次警詢筆錄前，因不想讓甲○○、乙○○聽到，有將己○○帶到小辦公室作溝通，該房間不是密閉式，門是開的。」等語（見本院卷77、79頁）；及證人鄭銘陽員警證稱：「製作筆錄時並沒有注意到己○○身上有傷」等語（見本院卷81頁）明確，足認被告己○○之警詢係出於自由意志。
⒋上開卷附照片2張、診斷證明書1份所載傷勢部位已不相同
，且與被告所述遭毆打之部位，並未完全相符，況傷勢造成之原因多端，加以證人張一晴證述：「在逮捕被告己○○當時有使用強制力，…逮捕時會控制這個人，可能會抓肩膀」等語（見本院卷第77頁），是被告己○○受有上開傷勢或有可能是警員逮捕過程為壓制被告所施用之適當強制力所致，亦或其他原因所造成，不足證明被告己○○有遭刑求。
⒌從而，被告己○○辯稱警詢之自白係遭員警毆打、利誘、藥
癮發作疲勞訊問等語，顯非事實，不足採信。是被告己○○於第一次、第二次警詢筆錄關於自白部分，係出於自由意志所為陳述，具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。
⒈查證人即共同被告己○○於警詢中就共同被告甲○○所涉本
案犯行之陳述，與其於本院審理時當庭之證述不符，審酌被告己○○警詢筆錄製作當時情況，並無違法取證之情事，已如前述，且其最初於警詢中之陳述，無暇衡及陳述內容對共同被告甲○○所生利害關係，較能任意陳述，堪認被告己○○於警詢中就共同被告甲○○所涉犯行之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本件被告甲○○本件犯行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，應認有證據能力。
⒉本件證人乙○○於警詢中與本院審理中就是否有向被告甲○
○、己○○購買毒品一節，前後供述不一，而證人乙○○雖於本院97年度審訴字第433號97年3月20日審理中供稱：「當時我與己○○都藥癮發作，警員要我們配合咬出甲○○，才提供給我們毒品施用」等語（見該案卷第27至28頁），然此與被告己○○於本院97年11月24日勘驗時所為製作警詢筆錄時藥癮發作神智不清之辯解，已有矛盾。又證人乙○○於
98年2月11日審理程序中復改稱；「警員打己○○，我嚇到才這樣講。」等語（見本院卷第121頁），然被告己○○並未遭刑求，業經本院認定如前，證人乙○○此部分之供述，亦非真實。再參以證人乙○○於偵訊及本院98年1月7日審理程序另就翻供原因證稱：「己○○叫我咬出甲○○，己○○說和小隊長講好了，…警員要說我有跟己○○買過」等語（分見偵卷第41頁、本院卷第83、84頁），衡情證人乙○○於警詢時如確遭警員違法取供，豈有可能於各次偵訊、本院審理中所稱情節均不同。此外，復證人丙○○○○復於偵查中證述：「乙○○等三個人的筆錄是分該製作筆錄，並無誘導或逼迫情事」等語明確（見偵卷第46頁）。綜上，足認證人乙○○於警詢中之供述應係出於自由意志。且證人乙○○最初於警詢中之陳述，無暇衡及陳述內容對被告所生利害關係，較能任意陳述，相較於審判中是在被告、辯護人在場而為陳述等情，就審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體之考量，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5第2項亦有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經檢察官、被告二人及辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、己○○均否認有於上開時、地販賣海洛因予證人乙○○之犯行，被告甲○○辯稱：當時是被告己○○打電話給伊，要伊載他去向乙○○借錢云云；被告己○○辯稱：是因女友懷孕要向證人乙○○借5萬元，故而打電話請被告甲○○開車載去找證人乙○○，並無居間聯絡被告甲○○販賣海洛因予證人乙○○云云。然查：
㈠被告甲○○、己○○有上開時、地販賣海洛因1包予證人乙
○○，而於同日18時30分許為張一晴、鄭銘陽等員警查獲逮捕等情，業經證人乙○○於警詢中證述：「警員在我褲腰皮帶內查獲之第一級毒品海洛因1小包，是我向綽號13之甲○○購買，我於96年11月29日18時在大寮鄉，搭上由甲○○駕駛7325-XC號小客車載己○○之車輛，我上了該車，甲○○就扣案的海洛因1包給我，向我收取1萬1千元。我之前打電話給己○○要買毒品，後來己○○聯絡甲○○」等語；「我於96年11月29日18時前之某時，以0000000000號電話打給0000000000號己○○手機，問他可否聯絡13要購買毒品，之後己○○幫我聯絡上甲○○，…，綽號13之男子與己○○開車找我，我上車交易毒品。」等語明確（見警卷18頁、偵卷53頁）；核與被告己○○於警詢中供述：「乙○○查獲的海洛因是我居間與甲○○聯絡，由甲○○在車上交海洛因給他，他交付現金1萬1千元給甲○○，我都親眼目睹」等語（見警卷12頁、16至17頁）互核一致。並經證人張一晴於偵查及本院審理中證述：「我接到線民檢舉說綽號13的人會在明誠路和鼎山街，在下午5點左右會有一輛銀色小客車停放在那邊，交易毒品，我們到現場有看到銀色小客車，…一直跟到下午6點多在查獲地前，我看到甲○○在開車…，我們就把車子擋在他的車前方，我們下車表明身分，甲○○就開車倒車，甲○○就開門往外跑，…往外跑叫己○○的被我們當場抓到，乙○○一直坐在車上躲在後座，…當場在乙○○皮帶裡起獲毒品。」等語（偵卷第48至49頁）；「線民說開車號0000－00號的人在賣毒品，…車輛在半路上有載人上車，上車的人應該是乙○○，地點是在高雄縣市交接處，距離逮捕地超商約30分鐘時間，逮捕時…他們開門往車外衝，甲○○跑回車內倒車，撞到我同事車子，車停下來後，我們到車上把甲○○拉下來」等語（見本院卷第76至78頁）詳盡。且於員警查獲當場，確有在乙○○身上扣得海洛因1包，並在被告甲○○身上扣得1萬1千元一情，為被告甲○○、己○○所不否認，並有扣押物品照片3張在卷可證（見警卷
68、69、74頁），而在乙○○身上扣得之海洛因一包，經送法務部調查局檢驗結果：確實含有毒品海洛因成分（淨重1.72公克、空包裝重0.20公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年1月31日調科壹字第09723006610號鑑定書1份在卷可證（見97年度審訴字第433號第19頁）。此外，復有在甲○○租屋處扣得之如附表編號5所示第一級毒品海洛因2包、附表編號7所示夾鏈袋20只扣案可稽，而上開附表編號
5所示海洛因2包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果確實均含海洛因成分（合計淨重26.86公克，包裝總重
0.96公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室97年1月31日調科壹字第09723006630號鑑定書1份在卷可證（見偵卷第31頁）。是以，被告己○○、甲○○確實有販賣第一級毒品海洛因，要屬無疑。
㈡被告甲○○、己○○雖分以前詞置辯，然本件查獲經過，業
經證人張一晴詳盡證述如前，如被告甲○○乃應被告己○○之請載至約定地向證人乙○○借款，何須於員警表示身分後倒車衝撞員警車輛，參以被告己○○於警詢、偵查中，均未陳述與證人乙○○見面係為交付借款5萬元（見警卷第1至5頁、警卷第11至16頁、偵卷14至15頁、18至21頁），直至證人乙○○於偵查及本院審理中改證稱：「當日己○○打電話給我借款5萬元，我與己○○約見面，離查獲地僅差一條街，我剛上車錢交給己○○就被查獲了，來不及寫借據就被抓」等語（見偵卷41頁、本院卷121至123頁），之後被告己○○始改稱與乙○○見面係為借款，被告己○○前後供詞反覆，所辯多有配合證人乙○○證述之處，事後串證之意圖已昭然若揭，是以被告甲○○、己○○之辯解，為事後卸責之詞，證人乙○○上開證述則係迴護被告之詞，均無可採。至證人乙○○於偵查及本院審理中另證稱：「警詢中之供述不實，是應己○○之請，或遭利誘，或見己○○遭刑求懼怕方會配合警察」等語，然證人乙○○於警詢中之供述係出於自由意志，業經本院審認如前，證人乙○○年紀非輕，當知悉指控他人販賣海洛因之嚴重性，豈可能僅因被告己○○告知已談好條件，可一起誣指被告甲○○，即率爾為被告甲○○、己○○販賣毒品之供述，再證人乙○○於遭警查獲後，事出突然，較無暇衡及陳述之利害關係，更無出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，應以證人乙○○於警詢中之證述，為真實可採。是證人乙○○此部分之證述，亦難採信。
㈢按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均
屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院
97年度台上字第1439、3843號判決）。又數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，為共同正犯。被告己○○既係居中聯絡被告甲○○與證人乙○○，約定時、地交易，並由被告甲○○交付毒品海洛因予證人乙○○，再收取價金，渠二人各自分擔並參與販賣海洛因之犯罪構成要件之行為，應係基於共同販賣海洛因營利之犯意聯絡，而互為分工，應為共同正犯。
㈣販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為
，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決）。被告甲○○、己○○苟無任何利潤可圖，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，況被告是渠二人自係基於營利意圖而販賣海洛因，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，應屬合理之認定。
㈤綜上所述，被告甲○○、己○○前開所辯，均無可採。本件
事證明確，被告二人意圖營利共同販賣第一級毒品之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告甲○○、己○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告甲○○、己○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，均為共同正犯。被告二人持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另本件被告甲○○、己○○販賣毒品數量甚微，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，實屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，本院如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。再者，被告甲○○有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告甲○○受有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑罰金部分加重其刑，並先加後減之（至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，僅依第59條酌減其刑）。本院審酌被告甲○○、己○○有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，素行非佳、犯罪動機、目的及手段，又渠等販賣毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，惟犯罪後猶飾詞否認販賣毒品犯行、難見悔意，及被告甲○○主導販賣事宜，而被告己○○為居間聯絡之參與程度等一切情狀，分別量處如主文第一項、第二項所示之刑，以資懲儆。
三、按毒品危害防制條例第18條第1項規定所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院91年度台上字第4076號判決意旨參照）。如附表編號1所示第一級毒品海洛因1包乃被告二人販售予證人乙○○後方始為警查獲，雖非扣押於本案，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又扣案如附表編號7所示海洛因
2包，經送驗為第一級毒品海洛因無訛，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至上開海洛因外部包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同包裝併予宣告沒收銷燬之，又鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號2所示被告二人販賣第一級毒品所得現金1萬1千元部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收。再扣案如附表編號3所示行動電話1支（含SIM卡），為被告己○○所有，且為本件販賣海洛因所用之物，業據證人乙○○於警詢中證述明確（見警卷18頁）；扣案如附表編號7所示空夾鏈袋，亦為被告甲○○所有，預備販賣海洛因所用之物，是以均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至扣案如附表編號8、9所示之行動電話（均含SI
M卡），雖均為被告甲○○所有，然無證據證明為被告己○○與、甲○○本件販賣海洛因所用之物，自不予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知甲基安非他命在係主管機關公告查禁之第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍於96年間某日，在不詳地點，取得不詳重量第二級毒品甲基安非他命後，除供己施用外，另與被告己○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，由被告甲○○持用行動電話門號0000000000號、0000000000號，被告己○○持用行動電話門號0000000000號以聯繫毒品交易事宜，並由被告己○○分別於96年11月中旬、同年月23日下午某時許，在高雄縣大寮鄉中庄村某處，均以1千元之代價，二度販賣數量不明之甲基安非他命予被告乙○○施用，因認被告甲○○、己○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。本件公訴人因認被告甲○○、己○○涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告己○○先前於警詢中之陳述，及證人乙○○於警詢所為證述，與扣案如附表編號4、6所示甲基安非他命等為其論據。訊據被告甲○○、己○○堅決否認有何販賣第二級毒品罪嫌，被告甲○○辯稱：與乙○○係於96年11月29日第一次見面，從未販賣甲基安非他命予乙○○，扣案的甲基安非他命一包是供自己施用的云云；被告己○○辯稱：警詢時之自白並非真實，並未賣甲基安非他命云云。經查：
㈠本件被告己○○固於警詢中曾坦承居間聯絡販賣毒品予證人
乙○○之情，然細繹被告己○○於第一次警詢中乃供稱：乙○○說向我購買毒品三次，每次均一千元代價不實在，他只是透過我向甲○○聯絡，由甲○○親自交給他云云，於第二次警詢中供稱：乙○○供稱他每次要購買毒品都是透過我與甲○○交易毒品是實在云云（分見警卷13頁、16頁背面），針對販賣毒品之種類、時間等重要事項均語焉不詳。且證人乙○○於第一次警詢中證述：「我是第一次向甲○○買毒品（指前開論罪科刑之販賣海洛因部分），之前是透過己○○由其經手購得，我向己○○購買三次毒品，每次購買一千元」等語；於第二次警詢中證述：「我向己○○購買過毒品二次，第一次是於96年11月中旬在高雄縣大寮鄉中庄村某處以一千元購買一小包安非他命、96年11月23日下午，在高雄縣大寮鄉中庄村某處，以一千元購買一小包安非他命，每次都次己○○一個人前往交易。」等語（分見警卷19頁、22頁），證人乙○○所指證購買安非他命之對象、方式等重要情節，明顯與被告己○○先前之供述不符，是被告己○○先前之自白已有明顯瑕疵，自難採信。
㈡再按犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第
1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照），本件證人乙○○於警詢中所為不利被告己○○之證述，尚乏相關補強證據足資推認證述內容確屬無訛，難據此為不利被告己○○之認定。而證人乙○○並未指證被告甲○○有何販賣甲基安非他命之行為，故其警詢中之證述，亦無從為不利被告甲○○之認定。
㈢在被告甲○○高雄市○○區○○路○○巷○號12樓租屋處搜索
扣得如附表編號6甲基安非他命一包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果為甲基安非他命陽性（驗前淨重30.055公克，驗後淨重30.353公克），固有該院97年1月29日檢驗報報1份在卷可證（見偵卷32頁），然證人乙○○並未指證被告甲○○有何販賣甲基安非他命之行為，而被告己○○先前之供述又有上開明顯瑕疵，是以被告甲○○持有上開超過個人施用合理數量之甲基安非他命，固有可疑，然尚難以之佐證被告甲○○有與被告己○○共同販賣甲基安非他命予乙○○之行為。又扣案如附表編號4所示甲基安非他命
1包，係在被告己○○身上扣得，數量甚微，被告己○○復確有施用甲基安非他命，並為法院裁定強制戒治中，有被告己○○之尿液檢驗報告，被告全國前案紀錄表各1份在卷可證（見97年度毒偵字第385號第16頁），是被告己○○辯稱附表編號4所示甲基安非他命一包為供己施用，尚非無據，亦難以為不利被告甲○○、己○○之認定。
三、綜前所述，檢察官所述犯罪事實及所憑證據均難證明被告甲○○、己○○另涉有販賣第二級毒品犯行，縱令被告甲○○、己○○所辯無從概予採信，然其間有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定。揆諸首揭判例意旨及說明，即應就此部分為被告甲○○、己○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年2月25日
刑事第三庭審判長法官黃三友
法官何佩陵法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月26日
書記官林靜慧附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│扣押物品名稱、數量│├──┼────────────────────────────┤│1│第一級毒品海洛因1包（淨重1.72公克、空包裝重0.20公克）│├──┼────────────────────────────┤│2│現金新臺幣1萬1千元││├──┼────────────────────────────┤│3│門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡）││├──┼────────────────────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1.522公，驗後淨重││││1.52公克）││├──┼────────────────────────────┤│5│第一級毒品海洛因1包（合計淨重26.86公克，包裝總重0.96公││││克）││├──┼────────────────────────────┤│6│第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重30.055公克，驗後淨重││││30.353公克）││├──┼────────────────────────────┤│7│空夾鏈袋20只│├──┼────────────────────────────┤│8│門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）││├──┼────────────────────────────┤│9│門號0000000000號之手機1支（含SIM卡）││└──┴────────────────────────────┘