裁判字號：臺灣南投地方法院98年再易字第1號民事裁定
裁判日期：民國98年07月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣南投地方法院民事裁定98年度再易字第1號再審原告丙○○○
丑○○庚○○己○○乙○○○即 何震銘 甲○○即何震銘之子○○即何震銘之再審被告寅○○上列當事人間請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國97年10月29日本院96年度簡上字第22號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾伍元由再審原告連帶負擔。
理由
一、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。不得上訴之判決，於宣示時確定。民事訴訟法第500第1項、第2項前段、第398條第2項前段分別定有明文。經查，本院96年度簡上字第22號判決於民國97年10月29日宣示判決並確定後，於97年11月13日送達再審原告，有送達證書在卷可稽，再審原告於97年12月12日向本院提起再審之訴，並未逾三十日之不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠本院96年度簡上字第22號事件被上訴人何震銘已於判決確定
後於97年11月5日亡故，而其繼承人為再審原告甲○○、子○○、乙○○○，其餘繼承人癸○○、丁○○、戊○○、壬○○、辛○○均已向法院聲明拋棄繼承並准予備查（本院98年度繼字第46號），甲○○、子○○、乙○○○並均聲明願承受訴訟。
㈡本院96年度簡上字第22號確定判決（下稱原確定判決）有訴
外裁判之違法，因再審原告於本件係主張本於占有，請求排除侵害，並非「本於公同共有之訴訟標的，請求排除侵害」，是原審有違背民事訴訟法第388條之規定。為此依同法第496條第1項第1款聲請再審。
㈢不管任何合夥事業，每合夥人內部之間必訂有分配契約存在
，就其分配所得之房屋，其餘不能加以否定和妨害占有。本件再審原告基於合夥分配契約及占有，請求排除侵害，就上訴審確定判決顯有漏未斟酌及曲解再審原告之主張之錯誤。㈣原確定判決引據有極大爭議又非為判例之爭點效作為判決之依據，其引用法規顯有錯誤。
㈤坐落南投縣○○鎮○○段58、60、63、65地號上之建物4間
，門牌號碼分別為南投縣○○鎮○○路○○○巷○號、6號、8號及10號（下稱系爭4號、6號、8號及10號房屋），係再審原告丙○○○、己○○、庚○○、丑○○之被繼承人 何震鈴 、再審原告何震銘（97年11月5日歿，繼承人即承受訴訟人：
甲○○、子○○、乙○○○）及再審被告三人，於65年4月間合夥取得之部分財產。訴外人何震鈴、原告何震銘及被告決議系爭4號房屋之建築執照起造人名義登記為何震鈴，系爭6號房屋之建築執照起造人名義登記為再審被告之妻 魏羅 、系爭8號房屋之建築執照起造人名義登記為何震鈴之子即再審原告己○○、庚○○，系爭10號房屋之建築執照起造人名義登記為何震銘之子子○○、甲○○。坐落南投縣○○鎮○○段58、60、63、65地號土地則登記為再審被告之妻魏羅、再審原告己○○、庚○○、甲○○分別共有。是合夥當初就是要如此分配，如此的股份也才會有如此的土地登記，土地、房子建照被告持分都是四分之一。再審原告爰依合夥關係及公同共有人、占有人之物上請求權提起本訴及民法第828條第2項規定本於物上請求權（訴訟標的）請求排除侵害，並無違背民法第682條（再審起訴狀誤載為第628條）第1項規定。
㈥本案合夥登記之4間房屋，再審被告以其妻魏羅名義登記之
171巷6號（即中興路194號），其餘3間則分別登記在再審原告之父何震鈴、再審原告己○○、庚○○、再審原告甲○○、子○○名下，上開事實均為當初合夥人全體同意而為之。65年間合夥購地每筆土地亦皆以再審被告之妻魏羅名義登記1/4持分，65年間建屋時就建築執照同樣是4間中之1間，同樣是1/4持分。在67年間建築完成時（其實在65年間購地時就有如此共識），當時再審被告即主張系爭6號房屋起造人係其妻魏羅名義，合夥財產未清算完結正式登記之前，就與其妻就6號房屋有單獨執有合夥事務之占有、使用、收益之權利等語，是再審原告之父何震銘及何震鈴兄弟亦對其主張，以系爭4號房屋之起造人為何震鈴，8號房屋起造人即原告己○○、庚○○，10房屋起造人為子○○、甲○○亦享有被告（即被上訴人）所主張之上開權利，再審被告亦無異議，合夥人全體意思表示一致，即原來合夥就要如此分配（系爭
4間房屋之建築執照上均有再審被告之親筆批註），只是分配動作只作一半，才未完成分配動作（即登記為各合夥人單獨所有），但此階段亦即在完成分配之前先行分管，也就是對於將要分配之房屋，有類似分管契約之存在，但至少各合夥人就將要取得分配房屋已取得占有之事實，是毫無疑問。合夥就此先建部分先行分配（否則合夥如此久皆無盈餘分利），但不能因未完成分配動作，就全盤否定當初的契約（分管契約和占有）。且再審被告於68年間搬入該間房屋（即現住址）居住並販賣茶葉生意，可更進一步證明4間房屋各建造起造人在每間未完成分配登記之前，即每間的每個建照起造人對其所登記為起造人之每間有占有、使用、收益之權，這也是當初大家合夥的約定，這即是合夥當初第一次的分配，並等以後合夥結算個人出資多少再多退少補且符合公平比例原則。再審被告允許自己占有使用受益，卻對再審原告百般阻撓，更是權利之濫用，再審原告係依民法第962條規定請求排除侵害。
㈦每個合夥人之間既定有分配契約存在，就他方分配所得房屋
，其餘之人不能加以否定及妨害其占有。本件乃基於合夥分配契約及占有，請求排除侵害。原確定判決曲解起訴本意，本件訴訟問題並非對於合夥以外之人，乃是合夥人內部因未完全履行契約，故無完成登記，是原確定判決誤判為合夥對外關係之判決，有漏未斟酌再審原告之主張，更曲解再審原告主張，其適用法規顯有錯誤。
㈧原確定判決引用爭點效作為判決依據亦有違法，爭點效只是
一學說，尚有極大爭議，故尚未被採為判例，且之前之確定判決對再審原告等分配、單獨所有權部分並無論斷，且再審原告始終主張再審被告只出資新臺幣（下同）5萬元，亦是無爭點效問題，原判決引據失義，實有違法之處。為此聲請再審等語，並聲明：⑴原第二審確定判決廢棄。⑵維持第一審判決，再審被告上訴駁回。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。次按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，此為民事訴訟法第496條第1項第1款所明定。所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，亦非指法律上見解之歧異（司法院釋字第177號大法官會議解釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例意旨參照）。
四、經查：㈠本件再審原告主張坐落門牌號碼分別為南投縣○○鎮○○路
○○○巷○號、6號、8號及10號（下稱系爭4號、6號、8號及10號）房屋係再審原告丙○○○等人之父何震鈴、再審原告何震銘及再審被告間之合夥取得之部分財產，何震鈴、何震銘及再審被告決議系爭4號房屋之建築執照起造人名義登記為何震鈴，系爭6號房屋之建築執照起造人名義登記為再審被告之妻魏羅、系爭8號房屋之建築執照起造人名義登記為何震鈴之子即再審原告己○○、庚○○，系爭10號房屋之建築執照起造人名義登記為何震銘之子子○○、甲○○，是再審原告對於系爭4號、8號及10號房屋係本於合夥關係之內部分配而占有，各該合夥人就此先建部分房屋先行分配，即每間的每個建照起造人對其所登記為起造人之每間房屋有占有、使用、收益之權，故本於占有人之地位，依民法第962條之規定，請求排除侵害，原確定判決誤判為合夥對外關係之判決，有漏未斟酌再審原告之主張，更曲解再審原告主張，其適用法規顯有錯誤云云。按第二審言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之，民事訴訟法第445條第1項定有明文。經查，本件再審原告於第一審即本院95年度投簡字第470號事件起訴之訴訟標的固係「依合夥關係及公同共有人、占有人之物上請求權提起本訴」（見第一審判決即本院95年度投簡字第470號判決事實及理由欄）；而本件第一審判決即本院95年度投簡字第470號判決事實及理由欄第六段至第八段分別敘明理由謂：「六、…原告何震銘、丙○○○、己○○、庚○○、丑○○與被告均為合夥人，系爭房屋既屬合夥財產，不論登記為何人之名義，合夥人間均得主張對系爭房屋公同共有之權利。現被告未經其他公同共有人全體之同意，占有系爭4號、8號、10號之房屋騎樓及系爭8號、10號房屋後方土地，並妨礙房屋後方與毗鄰中興路之通行，顯屬無權占有及侵害其他公同共有人之權利，是原告何震銘、丙○○○、己○○、庚○○、丑○○主張被告應除去上開侵害，並將占用之部分交還等語，應屬有據」、「七、…惟查，建築執照起造人之登記並非當然即為合夥人間就合夥財產占有使用之分配。況系爭房屋四戶中除系爭6號房屋為被告使用外，其餘三間僅完成硬體建築、尚未裝設玻璃門窗，自外觀可知已長久無人使用居住等情，業據原告提出之現場相片為證，足見原告二人顯然從未占有使用系爭三間房屋，自非占有人自明。是原告二人前開主張，尚非可採」、「八、綜上所述，原告何震銘、丙○○○、己○○、庚○○、丑○○主張其為系爭房屋之公同共有人，被告無權占有系爭房屋之騎樓及後方一節，應屬可採。從而，原告原告何震銘、丙○○○、己○○、庚○○、丑○○『依所有權之法律關係』，前開原告請求被告除去系爭4號、8號、10號房屋騎樓堆置之所有物品並交還該占用部分，及除去系爭8號、10號房屋後方之塑膠袋、盆栽等所有物品，並不得妨礙該二間房屋與南投縣○○鎮○○路之連繫通行，為有理由，應予准許。其餘原告請求，則無理由，應予駁回」等語，並為判決如其主文第1至3項所示。是以，本件第一審即本院95年度投簡字第470號判決乃原告一部勝訴、一部敗訴判決。換言之，該案原告中，僅丙○○○、丑○○、庚○○、己○○、何震銘等五人就其主張公同共有之法律關係而為聲明部分，受第一審勝訴判決（即該案被告寅○○受敗訴判決）；然除此之外，該案原告全體即丙○○○、丑○○、庚○○、己○○、何震銘、子○○及甲○○等七人，就其本於占有人物上請求權之法律關係而為聲明請求部分，則係受敗訴之判決。嗣經該案被告寅○○就其受敗訴判決部分對於該案原告丙○○○、丑○○、庚○○、己○○、何震銘等五人提起上訴，經本院以96年度簡上字第22號事件受理。依上開規定，本院96年度簡上字第22號第二審事件，應僅於上訴聲明之範圍內為之，亦即應僅於再審原告丙○○○、丑○○、庚○○、己○○、何震銘等五人就其主張公同共有之法律關係受第一審勝訴判決部分而為審究，其餘部分，因丙○○○、丑○○、庚○○、己○○、何震銘、子○○及甲○○等七人就其受敗訴判決部分因未上訴而經本院第一審判決確定在案，自非本院96年度簡上字第22號第二審事件所得審究。是以，再審原告主張原確定判決漏未斟酌再審原告之主張、曲解再審原告主張、誤判為合夥對外關係之判決致適用法規顯有錯誤云云，洵無可取。
㈡按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，最高法院73年度台上字第4062號判決意旨可資參照。再審原告復以原確定判決理由中以民事訴訟程序上所謂之「爭點效」理論為依據，因認原審判決有適用法規顯有錯誤云云，揆諸前揭說明，核非有據。
五、綜上所述，原確定判決既無適用法規顯有錯誤情形，則再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰依民事訴訟法第502條第2項、第505條、第78條、第87條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國98年7月27日
民事庭審判長法官徐奇川
法官孫于淦法官蔡岱霖以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月27日
書記官曾家祥