裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第533號刑事判決
裁判日期：民國98年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第533號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執中）選任辯護人 蔡淑媛 律師
吳建勛 律師 梁宗憲 律師上訴人即被告丁○○
樓（現另案於台灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 吳秋麗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1526號中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡
1張）、新台幣壹萬壹仟元均沒收。丁○○共同販賣第一級毒品，處期徒刑拾伍年肆月。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2公克）沒收銷燬；扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡1張）、新台幣壹萬壹仟元均沒收。
事實
一、甲○○、丁○○意圖營利，共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於民國96年11月29日下午某時許，乙○○撥打丁○○持用之門號0000000000號行動電話，向丁○○表示欲購買第一級毒品海洛因，經丁○○將上情告知甲○○（綽號13）後，丁○○即與乙○○約定交易第一級毒品海洛因之時間、地點。同日下午5時許，甲○○駕駛7325－XC號自用小客車搭載丁○○，自高雄市○○路與鼎山街口出發，同日下午6時許，到達高雄縣大寮鄉之約定地點，乙○○上車乘坐後，甲○○即在車上交付第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2公克）予乙○○，乙○○亦交付現金新臺幣（下同）1萬1千元予甲○○，乙○○並將購得之第一級毒品海洛因1包藏放在皮帶處。隨後，甲○○遂駕車至高雄縣○○鄉○○○路○○○號某超商前停車。另司法警察丙○○因早已接獲線報得知7325－XC號自用小客車駕駛人將有交易毒品之情事，即依線報內容於同日下午5時許在高雄市○○路與鼎山街口監控7325－XC號自用小客車，並一路尾隨至高雄縣○○鄉○○○路○○○號某超商前，乃下車查緝及逮捕甲○○、丁○○、乙○○，當場在乙○○之皮帶處扣得上開第一級毒品海洛因1包，在甲○○身上扣得交易所得現金1萬
1千元，在丁○○之背包內扣得其所有行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命1包。復於同日下午8時30分許，經甲○○同意帶領司法警察至高雄市○○區○○路○○巷○號12樓租處，而搜索扣得與本案無關甲○○所有如附表編號2所示第一級毒品海洛因2包、如附表編號3所示第二級毒品甲基安非他命1包、如附表編號4所示之空夾鏈袋20個、附表編號5、6所示之行動電話2具。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠被告丁○○辯稱其於警詢因遭司法警察毆打及提供毒品施用，故警詢之自白與事實不符。惟查：
⒈被告丁○○於96年11月30日偵查中先辯稱遭警毆打頭與
後背等語（見偵查卷第19頁），嗣於97年8月6日原審準備程序中則辯稱：「警察打我胸部及頸部」、「在大辦公室旁的一個小房間被刑求，當時乙○○在場，是當著乙○○的面打我，警察用長形鐵製手電筒，先打我左胸或右胸，又拿手電筒打我後背」等語（見原審卷1第
35、38頁），被告丁○○就其遭司法警察毆打之部位既前後陳述不一，亦核與國軍高雄總醫院診斷書上所記載被告丁○○受有胸部挫傷、腹部挫傷情形相異。況被告丁○○於96年11月30日經檢察官准予交保後，於96年12月2日始前往國軍高雄總醫院急診，其後遲至97年11月24日原審準備程序中始提出國軍高雄總醫院診斷書，倘被告丁○○確遭司法警察毆打成傷，且被告丁○○有意保全證據，被告丁○○豈有未及時至醫院診療及驗明，而於相隔2日後始前往醫院急診，則國軍高雄總醫院診斷書上所記載被告丁○○受有胸部挫傷、腹部挫傷，與被告丁○○所辯遭司法警察毆打成傷一節，有無相關性，亦非無疑。
⒉證人乙○○於98年1月7日在原審固結證稱被告丁○○
有遭司法警察毆打成傷等語（見原審卷2第82－83頁）。但證人乙○○結證稱被告丁○○係被帶到警備隊之小房間裡毆打，因房間門關著，其無法見到被告丁○○被毆打情形，被告丁○○出來後，其見被告丁○○之臉或其他部位有腫起來，其向被告丁○○詢問，始知被告丁○○被毆打等語（見原審卷2第82－83頁）。則證人乙○○就有無目擊被告丁○○遭司法警察毆打及被告丁○○遭毆打受傷部位，所述亦核與被告丁○○不同。況證人乙○○於97年3月14日偵查中先僅結證稱因被告丁○○要其共同誣指被告甲○○，其乃同意配合等語，並未陳稱被告丁○○有受司法警察毆打之情(見偵查卷第41頁）。是證人乙○○證述被告丁○○有受司法警察毆打，其真實性同屬可疑。
⒊經原審勘驗被告丁○○於96年11月29日第1次警詢之錄
音結果，警詢筆錄內容與錄音相符，採一問一答，詢問員警與被告丁○○說話之語氣平和，被告丁○○回答問題迅速，對不知答案的問題，經重覆詢問，仍回答不知道；再經原審勘驗被告丁○○於96年11月30日第2次警詢之錄音結果，警詢筆錄內容與錄音相符，亦採一問一答，現場有打字聲，詢問員警與丁○○說話之語氣平和，被告丁○○均能針對詢問之問題迅速回答；此均有原審勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷2第35－37頁）。被告丁○○於警詢既答話語氣自然平和迅速，且能確切針對警員問題回答，並無勉強驚懼之情，無從佐證被告丁○○於警詢有遭毆打而不當取供之情事。
⒋另被告丁○○於96年11月30日偵查及97年8月6日原審
準備程序中均僅陳述受司法警察刑求之情，並無隻字片語提及司法警察有提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○○一節(見偵查卷第19、21頁、原審卷1第35頁），且被告丁○○於97年11月24日原審準備程序中，猶辯稱其於96年11月29日、96年11月30日警詢時均因停用毒品，精神狀況不好等語(見原審卷2第36、37頁）。直至98年1月7日原審審理及本院審理中始辯稱司法警察有提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○○之情(見原審卷2第82頁、本院卷第119－120頁）。被告丁○○前後辯稱既先後矛盾不一，被告丁○○所辯遭司法警察以毒品利誘之情，亦難遽信。
⒌證人乙○○於97年3月20日在原審97年度審訴字第433
號毒品案件審理中以被告身分及在本院審理中以證人身分結證，固均陳述司法警察為使其與被告丁○○配合查證販毒案件，故提供第一級毒品海洛因供其2人施用等語（見97年度審訴字第433號卷第17－18頁、本院卷第
104－108頁）；但證人乙○○於97年3月14日偵查中僅結證稱因被告丁○○要其共同誣指被告甲○○，其乃同意配合等語，並未陳稱其與被告丁○○有受司法警察以毒品利誘之情(見偵查卷第41頁）。證人乙○○前後陳述即屬不一致，其證言真實性尚屬有疑。
綜上以觀，被告丁○○於警詢自白，應堪認係出自由意志陳述。
㈡證人乙○○於警詢陳述雖係審判外之陳述，但其於警詢先
係陳述向被告被告甲○○、丁○○購買第一級毒品海洛因，嗣於審判中陳述未向被告被告甲○○、丁○○購買第一級毒品海洛因，二者不相符合，經審酌證人乙○○警詢係出於自由意志陳述（詳下述），且證人乙○○警詢係立即陳述親身經歷之事，較無錯誤性可能，又證人乙○○與被告甲○○、丁○○並無嫌隙，證人乙○○亦應知販賣毒品之罪刑重大，證人乙○○倘無向被告甲○○、丁○○購買第一級毒品海洛因，亦無虛搆事實誣陷被告甲○○、丁○○之可能。再證人乙○○於警詢因未及權衡利弊得失，故所為陳述較無符合實情，而證人乙○○於法院審理中，因距事發已久，已經權衡利弊得失及思妥對應之策，故證人乙○○警詢之陳述應認有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
㈢法務部調查局鑑定書係檢察官囑託法務部調查局所為之鑑
定，屬刑事訴訟法第159條第1項所示法律有特別規定之情形，自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丁○○均否認有販賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，被告甲○○辯稱其係應被告丁○○之請，而開車載被告丁○○去向乙○○借錢，並非販賣第一級毒品海洛因予乙○○等語；被告丁○○辯稱被告甲○○係開車載其前往向證人乙○○借款，並非居間聯絡被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○等語。
三、經查：㈠被告甲○○、丁○○於事實欄所載時、地販賣第一級毒品
海洛因1包予乙○○之事實，業據證人乙○○於警詢陳述明確（見警卷第17－19頁、偵查卷第53－55頁）；且證人丙○○於偵查及原審審理中亦結證稱其因接獲線報，得知7325－XC號自用小客車將於該日下午5時許出現在高雄市○○路與鼎山街口，而該車駕駛人有交易毒品之情事，其即尾隨監控7325－XC號自用小客車，而後在高雄縣○○鄉○○○路○○○號某超商前查緝及逮捕被告甲○○、丁○○及乙○○，當場扣得乙○○購得之第一級毒品海洛因1包及被告甲○○販毒所得1萬1千元等語在卷（見偵查卷第45－46頁、原審卷2第76頁、第77頁反面）；互核證人乙○○、丙○○上開證述大致相符；並有乙○○持有之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2公克）及被告甲○○持有之現金1萬1千元扣案可佐。再乙○○持有之第一級毒品海洛因1包成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定書在卷可稽（見97年度審訴字第433號卷第19頁）。另參以被告甲○○、丁○○並未經實施通訊監察，是倘被告甲○○、丁○○無販賣第一級毒品海洛因之情事，如何有人提供此訊息予司法警察丙○○知悉，使司法警察丙○○等有明確訊息得以順利監控7325－XC號自用小客車？而且，其後果真查獲被告甲○○、丁○○及乙○○，並扣得乙○○持有之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.72公克，空包裝重0.2公克）及被告甲○○持有之現金1萬1千元？證人乙○○、丙○○上開證述即應屬可採。
㈡證人乙○○於97年3月14日偵查及98年1月7日在原審審
理中固均結證改稱其係聽從被告丁○○之意見而共同誣指被告甲○○等語(見偵查卷第41頁、原審卷2第82－83頁），另於原審97年度審訴字第433號毒品案件97年3月20日審理中以被告身分陳述及於本院審理中結證，均稱其與被告丁○○於96年11月29日警詢時毒癮發作，員警為使其2人配合查證販毒案件，故提供第一級毒品海洛因供其
2人施用等語（見97年度審訴字第433號卷第17－18頁、本院卷第104－108頁）。然觀諸證人乙○○於97年3月14日偵查中先僅結證稱因被告丁○○要其共同誣指被告甲○○，其乃同意配合等語，並未陳稱被告丁○○有受司法警察刑求之情(見偵查卷第41頁）；嗣於97年3月20日在原審97年度審訴字第433號毒品案件審理中則以被告身分陳述司法警察為使其與被告丁○○配合查證販毒案件，故提供第一級毒品海洛因供其2人施用等語（見97年度審訴字第433號卷第17－18頁），此時亦未提及刑求之事；98年1月7日於原審審理中復結證稱其於警詢時有見到被告丁○○被帶到另一房間，而後見被告丁○○臉或其他部位有腫起來，被告丁○○向其稱係遭司法警察毆打，被告丁○○乃要其共同誣指被告甲○○，其乃同意配合等語(見原審卷2第82－83頁）；證人乙○○就其何以誣指被告甲○○之緣由前後陳述即屬不一致，其證言真實性即非無疑。參以被告丁○○於96年11月30日偵查及97年8月6日原審準備程序中均僅陳述受司法警察刑求之情，並無隻字片語提及司法警察有提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○○一節(見偵查卷第19、21頁、原審卷1第35頁），且被告丁○○於97年11月24日原審準備程序中，猶辯稱其於
96年11月29日、96年11月30日警詢時均因停用毒品，精神狀況不好等語(見原審卷2第36、37頁）。直至98年1月7日原審審理及本院審理中始辯稱司法警察有提供毒品施用而利誘其配合指證被告甲○○之情(見原審卷2第82頁、本院卷第119－120頁）。被告丁○○前後辯稱既先後矛盾不一，被告丁○○所辯遭司法警察毆打及以毒品利誘之情，亦難遽信。是證人乙○○其後證述被告丁○○有遭司法警察毆打及以毒品利誘情節，尚無從令人信為真正。
㈢再本件扣案第一級毒品海洛因共有3包，其中證人乙○○
所有之第一級毒品海洛因1包鑑定前毛重2.25公克，其他屬被告甲○○所有之第一級毒品海洛因2包鑑定前毛重各為16.2公克、13.45公克，此有扣押物品目錄表及照片在卷足參(見警卷第28、38、70、72、78頁），而依證人乙○○於97年3月20日在原審97年度審訴字第433號毒品案件審理中以被告身分陳述及在本院結證所稱，係指司法警察將第一級毒品海洛因扣案及秤重後，再自扣案其中毛重約2公克包裝者取出第一級毒品海洛因供其2人施用等語（見97年度審訴字第433號卷第18頁、本院卷第107頁反面），故可認扣案及秤重後遭取出第一級毒品海洛因施用者係指證人乙○○所有之第一級毒品海洛因該包。又證人乙○○所有之第一級毒品海洛因1包扣案時毛重2.25公克，鑑定後淨重1.72公克，空包裝重0.2公克，有法務部調查局鑑定書在卷可稽（見97年度審訴字第433號卷第19頁），固有0.33公克之差距。然參以扣案被告甲○○所有之第一級毒品海洛因2包扣案時毛重各為16.2公克、13.45公克，合計29.65公克，鑑定後淨重26.86公克，空包裝重0.96公克，此有法務部調查局鑑定書在卷可憑(見偵查卷第31頁），扣案時毛重與鑑定後重量亦相差1.83公克。
足佐扣案第一級毒品海洛因於鑑定前後，可能因時間不同、處所不同、空氣溼度不同、磅秤靈敏度不同及鑑定耗損等因素，導致重量有差異，與常情尚非明顯違背，尚不得因此貿然推論證人乙○○所有第一級毒品海洛因重量於扣案後有短少之情，且該短少係因司法警察取出部分餵證人乙○○食及被告丁○○所致。況證人即司法警察丙○○於本院亦結證否認有自扣案之證人乙○○所有第一級毒品海洛因該包取出毒品供證人乙○○及被告丁○○施用之情(見本院卷第109頁）。從而，證人乙○○證述司法警察有提供毒品予其與被告丁○○施用而利誘一節，亦無足以證明。
㈣又被告丁○○於警詢亦自 白居中 聯絡證人乙○○與被告甲
○○買賣第一級毒品海洛因，藉此賺取被告甲○○及證人乙○○給予免費毒品施用等語(見警卷第12頁、第15頁反面、第16頁反面），且被告丁○○警詢之自白係出自由意志，已如前述，復核與證人乙○○、證人即司法警察丙○○上開證述及扣案證相符，被告丁○○之自白即信為真正。
㈤被告丁○○先接獲乙○○購買第一級毒品海洛因之電話，
經被告丁○○聯絡轉告被告甲○○後，再由被告丁○○與乙○○約定交易時間、地點，而後被告丁○○偕同被告甲○○前往交付第一級毒品海洛因及收取價金，被告丁○○藉此賺取被告甲○○給予免費毒品施用，已如前述，是被告丁○○與被告甲○○顯係有共同販賣第一級毒品海洛因之意思聯絡，並各自分擔部分行為。
㈥又販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式
而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情。被告甲○○、丁○○因否販賣第一級毒品海洛因，故無從得知被告甲○○、丁○○獲利。但販賣第一級毒品海洛因之罪重大，被告甲○○、丁○○苟無利可圖，應無甘冒被查緝而觸犯重刑之危險，而販賣第一級毒品海洛因之理。被告甲○○、丁○○意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，應可認定。
綜上所述，被告甲○○、丁○○辯稱未販賣第一級毒品海洛因，均無可採。被告2販賣第一級毒品海洛因，事證明確，犯行以認定。
四、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告甲○○、丁○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2人持有第一級毒品之低度行為已為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。被告甲○○前於93年間因施用第一、二級毒品，經法院各判處有期徒刑10月、6月，定應執行刑有期徒刑1年2月確定，又94年間因施用第一、二級毒品，經法院各判處有期徒刑10月、8月，定應執行刑有期徒刑1年5月確定，經接續執行，於96年5月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告甲○○受執行完畢後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定就法定刑罰金部分加重其刑，法定刑為死刑、無期徒刑部分依法則不得加重。再者，被告甲○○、丁○○販賣第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.72公克）予乙○○，其數量非鉅，販毒所得為1萬1千元，相較大毒梟販賣毒品之數量及獲利，情節顯屬輕微，倘科以法定最低度刑無期徒刑，衡諸一般社會法律情感，猶嫌過重，情堪憫恕，乃依刑法第59條規定酌減其刑。被告甲○○上開刑之加減應先加後減。
五、原審以被告2人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，扣案如附表編號2所示第一級毒品海洛因2包及如附表編號4所示之夾鏈袋20個固經被告甲○○陳明均為其所有，然被告甲○○既陳述係供己施用毒品所用，而各該毒品及夾鏈袋數量客觀上又非顯逾供己施用合理2情狀，復無證據證明與本件被告2人販賣毒品犯行有關，依法自不得宣告沒收。原判決諭知扣案如附表編號2所示第一級毒品海洛因2包沒收銷燬及如附表編號4所示之夾鏈袋20個沒收，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，仍應由本院將原判決關於被告2人共同販賣第一級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丁○○為圖個人私利而販賣毒品，危害國民身體健康及社會治安，被告2人行為後未坦承錯誤，惟被告2人販賣第一級毒品海洛因後，旋即遭查獲，尚未造成實際危害等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。扣案被告2人販賣予乙○○之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重1.72公克）為毒品，而其包裝袋（重0.2公克）因包覆毒品，其上殘留有毒品顯難完全析離，故併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告丁○○所有供聯絡販賣第一級毒品海洛因所用之物，已如前述，扣案現金1萬1千元為被告2人販賣第一級毒品海洛因所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號2所示第一級毒品海洛因2包，其成分固經法務部調查局鑑定無訛，有法務部調查局鑑定書在卷可證（見偵卷第31頁），又扣案如附表編號2所示第一級毒品海洛因2包及如附表編號4所示之夾鏈袋20個均為被告甲○○所有，已經被告甲○○陳明，然被告甲○○既陳述扣案第一級毒品海洛因及空夾鏈袋係供己施用毒品所用，復無證據證明與本件被告2人販賣毒品犯行有關，自不予宣告沒收。另扣案被告甲○○所有如附表編號1、3、5、6所示之物均與本件被告2人販賣毒品犯行無關，亦均不宣告沒收。
六、被告甲○○、丁○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命部分，均經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國98年6月18日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官陳志銘法官郭玫利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月18日
書記官楊茱宜附錄本件判決論罪科刑法條品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│扣押物品名稱、數量│├──┼────────────────────────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重1.522公，驗後淨重││││1.52公克）││├──┼────────────────────────────┤│2│第一級毒品海洛因2包（合計淨重26.86公克，包裝總重0.96公││││克）││├──┼────────────────────────────┤│3│第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重30.055公克，驗後淨重││││30.353公克）││├──┼────────────────────────────┤│4│空夾鏈袋20個│├──┼────────────────────────────┤│5│門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）││├──┼────────────────────────────┤│6│門號0000000000號之手機1具（含SIM卡1張）││└──┴────────────────────────────┘