臺灣高等法院高雄分院95年度上更(二)字第51號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第51號刑事判決

裁判日期：民國95年04月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第51號
上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄監獄執行中）指定辯護人 洪文佐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3369號中華民國93年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16926號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
上列撤銷部分甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，竟基於營利之意圖，於93年8月27日晚上6、7點，在高雄市○○路夜市金鐘遊樂場附近巷子，向綽號「 陳仔 」之人購入甲基安非他命，俟機出賣。
嗣於93年8月27日22時20分許，在高雄市○○區○○路與凱旋路口，為警查獲，並在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內扣得甲基安非他命9包（驗前毛重85.5公克、驗後毛重85.4公克）、電子磅秤、夾鏈袋11包（595個）、毒品盒1個及現金140,570元等物。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又刑事訴訟法第
161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有前開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以扣案之甲基安非他命9包（驗前毛重85．5公克、驗後毛重85.4公克）、電子磅秤、夾鏈袋11包（595個）為主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○固供承持有甲基安非他命9包經警查獲之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：被查獲之毒品係供自己施用，並非供販賣之用，亦無轉讓或意圖販賣而持有之情事，至於電子磅秤及空夾鏈袋部分，係因以前施用過量，為防止施用過量情形發生，才用以分裝施用，並便於攜帶等語。
五、經查：
（一）93年8月27日22時20分許，被告甲○○駕駛車牌號碼00-0
000號自用小客車搭載少年 蔡宗霖 、 張祥源 ，行經高雄市○○區○○○路及凱旋路口時，為警查獲，當場於前開汽車內扣得第二級毒品甲基安非他命（驗前毛重合計85.5公克，驗後毛重合計85.4公克）【含裝有第二級毒品甲基安非他命之外包裝夾鏈袋2個（中型）、7個（小型）；及將前開9包毒品合裝1袋之大型外包裝夾鏈袋袋1個】、電子磅秤1台、空夾鏈袋11包（合計595個）、裝毒品盒
1盒等物，並有搜索筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及相片附警訊卷可參（見警訊卷第9頁至第14頁、第32頁至第38頁）。另扣案晶體經送驗後，確含有甲基安非他命成分之事實，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月9日檢驗報告附偵查卷可稽（見偵查卷第68頁），以上事實為被告甲○○所不爭執，此部分固堪認為真實。
（二）被告甲○○雖被查獲持有之第二級毒品甲基安非他有命9包，驗後毛重合計達85.4公克，數量固屬非少，惟被告自被查獲時起即堅稱該9包查獲之甲基安非他命係其購買來供自己施用的等語，按毒品交易之購買毒品者，購買之數量較多者其原因不一，或有基於購買數量多而存有較大議價空間之考量，或因毒品為檢警人員嚴格查緝之違禁物，為免購買交易時遭查獲逮捕之風險，因而1次為較多量之購買。故購買而持有之毒品重量縱然甚多，亦不能逕為認定販賣毒品之唯一依據。且本件並未查獲得有何第三人向被告購買第二級毒品甲基安非他命之證據，自不能僅憑被告經查獲持有之甲基安非他命數量較多，即以臆測推斷之方式逕認被告必係意圖營利而販入毒品。何況，本件查獲後，經採集被告尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，可知被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行等情，亦有高雄市立凱旋醫院93年9月13日濫用藥物尿液檢驗報告、尿液採證代碼對照表附偵查卷可參（詳偵查卷第96頁、第98頁），更足佐證被告所辯稱其有施用甲基安非他命之習慣，其持有之毒品甲基安非他命係供自己施用的等語，應非無據。
（三）證人 蔡忠霖 雖於警訊時證稱：「因為甲○○晚一點要送貨，所以我和 莊祥源 就共乘甲○○所駕ZP-0569號銀色自小客車。」、「（甲○○有無販賣毒品？你是否知道？）有的，知道。」、「（你有無幫助甲○○販賣毒品？你協助甲○○販賣了幾次？如何販賣請詳述？）有的，他一天用新台幣1千元雇用我，我賣了1次。‧‧‧」、「（你在何時？何地？用何種方法幫助甲○○販賣毒品？買賣多少何種毒品？）在93年8月26日中午約11時許在凱旋路及三多一路上得1家加油站對面之手機行前買賣了1包不明白色粉末，交易了新台幣12000元。」、「（你可否指認甲○○他有無販賣毒品？）可以，是他在販毒的。」等語（見警訊卷第5頁），但證人蔡忠霖於偵查中結證稱：「我有幫甲○○拿K他命給 阿忠 ，是甲○○告訴我是K他命，向阿忠收12000元。」、「（甲○○有否再叫你拿毒品給他人？）沒有，只這1次。」等語（見偵查卷第32頁），證人蔡忠霖於原審時結證稱：「被告是那天上午11時在八德路那邊將毒品交給我，叫我拿到三多路交給叫阿忠的，那時知悉是K他命，被告叫我收錢回來，收12000元，有收到錢，有將毒品交給阿忠。」、「被告拿給我的東西外觀是白色，透明夾鏈袋，是粉末狀，沒有用過K他命，是被告有跟我說是K他命。」、「（扣案的K他命、甲基安非他命、海洛因，你是交付哪1種毒品給阿忠？）K他命。」等語（見原審卷第100頁至第102頁、第107頁至第
109頁），可見證人蔡忠霖於警訊時所證幫被告販賣之毒品應係指第三級毒品「K他命」無誤，且其僅幫忙販賣1次，而被告涉嫌販賣第三級毒品K他命部分，已經原審判處有期徒刑5年6月確定，足證被告請證人蔡忠霖幫助販賣之毒品並非第二級毒品甲基安非他命甚明。
（四）至證人張祥源於警訊時證稱：「（甲○○有無販賣毒品？你是否知悉？）有的，知道。」、「（你有無幫助甲○○販賣毒品？）沒有。」、「（（你如何知道甲○○販賣毒品？）是蔡忠霖告訴我的。」、「（你有無看過甲○○販賣毒品？）沒有。」、「（我在蔡忠霖去找甲○○，然後甲○○叫我跟蔡忠霖一起上車，說晚一點要送貨。蔡忠霖有幫甲○○販賣毒品。」等語（見警訊卷第7頁），可見證人張祥源知悉被告販賣毒品係聽聞蔡忠霖轉述，並非親眼見到，而證人蔡忠霖於偵查及原審時已結證稱係幫被告販賣第三級毒品K他命1次等情甚明，亦經原審如此認定，故證人張祥源之警訊證詞，尚不足作為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之證據。
（五）另查扣之電子磅秤、夾鏈袋11包（共595個），雖可供秤量毒品及分裝毒品之用，但既無其他積極證據足證被告確有販售毒品予他人，當不能僅以被告持有上開磅秤、夾鏈袋，即推定被告有分裝毒品販賣之犯行。又本件查獲之甲基安非他命9包（驗前毛重85．5公克、驗後毛重85.4公克），數量固然不少，但對於長期吸食毒品之人而言，如購買之量大，價錢則較為便宜，依被告所述，通常如僅買
1錢甲基安非他命，要價6,000元，1兩則為60,000元，但被告以85000元買了90公克（即2錢多，1錢為37.5公克）甲基安非他命，可見便宜甚多。況且被告有施用第二級毒品甲基安非他命之前科，故被告為了以量制價而買入大量甲基安非他命供給施用，亦無不合理之處。
（六）綜上所述，被告前開所辯，應屬可採，從而公訴人所持之前開論據，均無法採為認定被告販賣第二級毒品犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何販賣第二級毒品甲基安非他命、或轉讓第二級毒品甲基安非他命或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯行。本件既不能證明被告有犯販賣、轉讓或意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪，揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告該部份無罪之判決。
（七）本件被告雖持有第二級毒品甲基安非他命，而犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟被告該部分持有第二級毒品之行為，已另為施用第二級毒品之高度行為所吸收，而被告施用第二級毒品之犯行亦經原審法院93年度簡字第4845號簡易判決判處有期徒刑4月確定，附此說明。
六、原審就被告被訴販賣第二級毒品罪部分，未予詳查，遽為被告論罪科刑之判決，即有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決該部分予以撤銷改判，另諭知被告為無罪之判決。
七、被告同案另外被訴販賣第三級毒品及持有第一級毒品罪部分，均已經原審判刑確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年4月17日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月17日
書記官王婉蓉