裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院95年上易字第114號刑事判決
裁判日期：民國95年04月17日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第114號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第2082號中華民國95年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第25489號），提起上訴，及移送併辦（94年度偵字第26983號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國81年間因違反麻醉藥品管理條等案件，經本院判處有期徒刑1年8月確定，同年間又因侵占案件經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑2年2月確定，復又於82年間因煙毒案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年4月確定，而於82年11月24日入監執行，2件接續執行，於84年1月6日假釋出獄，但因於假釋中違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期3月確定，而遭撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑3年5月25日，並與上開違反麻醉藥品管理條例經判處有期徒刑3月案件接續執行，嗣於90年1月20日經假釋出獄，於91年4月22日假釋保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢。
詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於92年9月20日凌晨4時許，在高雄縣○○鎮○○路○○號前，竊取丁○○所有車牌號碼000-000號重型機車，得手後留己用，嗣於92年11月23日上午10時許，騎乘上開機車（未懸掛車牌）行經高雄縣○○鎮○○路某處為警查獲，始知上情。
二、甲○○承上開竊盜之概括犯意，因於93年3月1日上午，與 傅志剛 結伴前往高雄縣甲仙鄉寶隆村之山林欲捉取松鼠以供販賣，途經丙○○所有坐落該村光華路2之100號果園時，見果園內有鋅鐵片100餘片，竟與傅志剛（業經本院以93年度上易字第656號判處有期徒刑7月確定），共同基於犯意之聯絡，起意行竊，由傅志剛旋持其所有客觀上足供兇器使用之柴刀1支（原供其劈斬草叢、枝葉以為捕捉松鼠之用），甲○○則駕駛 陳振盛 所有之車牌號碼00-0000號自用小貨進入該果園，2人於同日上午10時53分許，合力將丙○○所有之100餘片鋅鐵片【價值新台幣（下同）5萬餘元】搬運上車，竊盜得手後，販售予高雄縣杉林鄉某不詳中古商，得款6,010元（起訴書誤載為6,100元），其中2,000元由甲○○取得，其餘4,100元則由傅志剛取得。嗣於93年3月1日下午5時10分許，為丙○○發覺遭竊，而調閱其所架設之現場監視錄影帶，報警循線查知上情。
三、案經高雄縣政府警察局旗山分局、六龜分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被害人丁○○、丙○○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述；另警卷所附贓物認領收據、車輛尋獲電腦輸入單均係被告以外之人於審判外之書面陳述，且係針對個案所製作，不具備例行性之要件，是前開證據資料均不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4條等規定之情形，惟被告及檢察官於本院審理程序中對前開證據資料之證據能力均同意作為本案之證據方法，本院審酌言詞及書面陳述作成時之情況，亦認為適當，揆諸上開規定，認均有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人 涂明貴 、丙○○於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，既經依法具結且無顯不可信之情況，依上開規定，應有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實一部分，訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：這輛機車是綽號「小巴龜」的涂明貴，於92年10月間，在高雄縣美濃鎮小天使遊藝場，他欠我3000元，將車抵押給我，等錢還我再將車子還給他，該車不是我偷的等語。然查：㈠OWA-929號重型機車，係被害人丁○○所有，於92年9月20日凌晨4時許，在高雄縣○○鎮○○路○○號前失竊等情，業據丁○○於警訊時指訴甚詳，並有高雄縣警察局車輛失竊（尋獲）通報單、證明單、贓物認領保管單、查詢車輛認可資料等在卷足憑，可見OWA-929號重型機車，係丁○○失竊之贓物無誤，先此認定。㈡被告亦坦承於92年11月23日上午10時許，騎乘上開機車（未懸掛車牌）行經高雄縣○○鎮○○路某處時，為警查獲之事實，足見被告與該系爭機車脫離不了關係甚明。㈢證人涂明貴於偵查中結證稱：「我與甲○○不認識，也沒看過，我目前在桃園縣蘆竹鄉工作，已在該公司作了11年，我在92年間沒有到過高雄縣美濃鎮，更沒有以機車抵押向人借3000元等語（見94年偵字第26983號偵查卷第25頁），且證人涂明貴長期在桃園縣服務，與高雄縣美濃鎮並無任何地緣關係，被告對於向其借錢之人，既不知該人住處、電話，如何聯絡？且據被告所述該車騎來時即無懸掛車牌，被告怎會借錢給來路不明之人，且收受來路不明之車輛以供質押？實不合常理，況且為證人涂明貴所否認，參以被告亦未提出積極證據證明該車確係他人借錢所質押，足見被告辯稱系爭機車係涂明貴騎來向他借錢抵押在其處等辯詞，尚不足採，該系爭機車應係被告竊取無訛。其該部分竊盜事實罪證明確，被告竊盜犯行，堪以認定。
二、上開事實二部分，訊據被告甲○○雖於本院時否認有竊盜犯行，辯稱：我不知道傅志剛要去偷，否則我就不會去了等語。惟查：㈠上開事實二部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與被害人丙○○於警詢中之指述及偵訊中之證述大致相符，復有監視錄影帶暨其勘驗筆錄、翻拍照片6張附卷可稽（見93年度偵緝字第1106號卷、警卷第6頁），是被告前開於原審時之自白與事實相符，堪以採信。㈡共犯傅志剛部分，亦經臺灣高雄地方法院以93年度易字第1301號判決判處有期徒刑7月，並經本院於94年1月26日以93年度上易字第
656號上訴駁回確定，該確定判決亦認定傅志剛與被告甲○○共犯；又乙○○部分，已經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年7月28日以93年度偵緝字第1176號不起訴處分確定，有上開判決書及不起訴處分書在94年度偵緝字第2161號卷第21頁至第25頁足考。可見被告於本院時翻異前供，應係卸責之詞，不足採信。本件該部分事證明確，被告該部份攜帶兇器共同竊盜犯行，洵堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。查本件事實二部分共犯傅志剛所有之柴刀1支，係供其劈斬草叢、枝葉以為捕捉松鼠之用，此業據共犯傅志剛於另案檢察官偵訊時供承不諱，是該柴刀為堅硬、鋒利之物，堪為兇器之使用無訛。核被告於事實一部分所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告於事實二部分所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。被告與傅志剛就事實二部分之竊盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為1次普通竊盜、1次攜帶兇器加重竊盜犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅就事實二部分之攜帶兇器加重竊盜之犯罪行為起訴，事實一部分未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，法院自屬有權一併審理。又被告前於81年間因違反麻醉藥品管理條等案件，經本院判處有期徒刑1年8月確定，同年間又因侵占案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑2年2月確定，復於82年間因煙毒案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3年4月確定，而於82年11月24日入監執行，2件接續執行，於84年1月6日假釋出獄，但因於假釋中違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期3月確定，而遭撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑3年5月25日，並與上開違反麻醉藥品管理條例經判處有期徒刑3月案件接續執行，嗣於90年1月20日經假釋出獄，於91年4月22日假釋保護管束期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署被告之刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，加重其刑，並遞加重其刑。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：公訴人僅就事實二部分之攜帶兇器加重竊盜之犯罪行為起訴，原審亦就該部份加以審判，對於事實一部分未及審酌，尚有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當之方式獲取財物，而貪圖私慾，恣意竊取他人財物，侵害他人之財產安全，惡性非輕，犯後否認犯行，態度不佳，所竊取之機車、鋅鐵片價值等一切情狀，量處有期徒刑9月。另事實二部分共犯傅志剛行竊所用之柴刀1支，雖係其所有，供渠等犯本件竊盜罪所用之物，然既未扣案，為免日後執行困難，爰不宣告沒收，附此敘明。
五、本件雖係被告提起上訴，但尚有連續犯移送併辦部分，故本院不受刑事訴訟法第370條之限制，核此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第1項第3款、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年4月17日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國95年4月17日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之