裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第1572號民事判決
裁判日期：民國90年04月19日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第一五七二號
原告華邦營造有限公司法定代理人甲○○住台北市○○區○○○路○段○○號六樓之二
乙○○住訴訟代理人 楊清和 律師被告捷揚開發股份有限公司設台北市○○區○○路○○○巷○弄五十法定代理人丙○○住訴訟代理人 袁保凱 律師複代理人 胡世斌 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟參佰伍拾萬伍仟捌佰肆拾捌元，及自民國八十八年六月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆佰伍拾萬壹仟元或同面額之台北銀行民權分行可轉讓無記名定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟參佰伍拾萬伍仟捌佰肆拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一千四百三十七萬四千八百五十九元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願以現金或台北銀行民權分行可轉讓無記名定期存單供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十七年十月承攬被告捷揚開發股份有限公司坐落於桃園縣大園鄉大園「捷揚市」新建住宅後續工程，約定工程總價二千三百六十七萬五千六百元，付款辦法係分三期：㈠簽約付百分之三十。㈡取得使用執照付百分之三十。㈢依合約詳細表內容交屋付百分之四十。原告依上述約定，按被告指示進行施工，業已將全部工程及增作工程施作完畢，並於八十八年五月十三日經被告全部驗收完成，惟被告迄今尚有約定應付之工程款九百四十七萬零二百四十元（合約百分之四十工程款）未付，原告屢經催討，被告均以各種理由搪塞不付，原告爰依合約規定請求被告如數給付。添
二、原告依工程合約施作完成並取得使用執照後，被告於合約範圍外指示原告增做多項工程，原告亦按被告要求之內容全部施作完成，墊付工程款四百三十九萬三千零九十二元，被告應依承攬關係或無因管理之規定如數給付。添
三、本件工程被告原係交由日建營造有限公司承攬，嗣因該公司無力繼續承作，後續工程始交由原告繼續施作完成，故於工程施作完成後，前日建營造有限公司施作所見缺點，被告亦指示原告修繕，該部份本不屬合約工程範圍，原告亦僱工代被告修繕完成，又墊付修繕工程款五十一萬一千五百二十七元，被告亦應依承攬關係如數給付。
參、對被告抗辯之陳述：
一、合約部分：㈠開工日期之起算：
⒈依工程合約第五條第二項規定，開工日期係以系爭工程之使用執照取得後開始
起算，因本件使用執照並非由原告申請，必須俟被告通知取得使用執照始得進場施工，否則，如被告遲延相當時日始為通知，卻仍以取得使用執照之日為開工起算日，造成逾期問題，而由原告承擔，顯然不甚合理，是本件工程開工之起算，自應以被告通知之翌日起算。
⒉查本件工程使用執照之核發日期，固為八十七年十二月二十三日，然被告卻遲
至八十八年一月四日始通知原告，原告遂於同年一月五日進場施工，亦即三十五個工作日應自同年一月五日起算為當。
⒊雖被告以其公司專案經理 李心銘 於鈞院八十八年十一月十一日言詞辯論期日證
稱於取得使用執照即通知原告收取第二期工程款云云，似已為通知，惟查對其筆錄所載十二月二十八日拿到使用執照應馬上開第二次付款資料給乙○○明顯有所不同，其中根本未言及通知之事，至於原告為請款所開具之統一發票係事後因跨年關係為便於被告報稅乃應其要求將其上日期提前填載為八十七年十二月二十八日，自不足據為被告已有為通知或當日原告即知悉已取得使用執照之事實。
⒋綜上，被告除仍應就何時通知為具體之證明如書面、電話錄音等憑證外，證人
李心銘所證是否確實於八十七年十二月二十八日取得使用執照，亦應提出工務機關之郵局函送文件或簽收單，否則即應為其不利之認定。
㈡完工日期之計算：
⒈依內政部七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函示，工作天計算
應扣除雨天、星期假日、國定假日、民俗節日，且兩造工程合約第五條第四項亦定有相同之規範。
添⒉本件工程自八十八年一月五日起算，按原告附呈晴雨表及工期檢討表計算：一
月10、17、24、31及二月7、14、21、28共八天為星期假日，應予扣除，二月因逢農曆春節，依合約第五條第四項約定應扣春節七天，二月13至20日八天扣除二月14日週日，共加計為七天與合約相符，另依晴雨表記載雨天為一月7、
12、13、14、15、23、25共計七天，二月1、2共計二天，合計一、二月雨天共為九天。
添⒊綜上合計應不計工作日之天數為二十四天，自八十八年一月五日起至八十八年
三月四日止，共有五十九天，扣除上述二十四天非工作日，其工作日為三十五工作天與合約約定相符，是原告工期不含增作或因被告原因所生延誤肇致工期延長之日數在內，其三十五工作日止期即為八十八年三月四日，與原告八十八年三月二日報完工，此有完工報告單一紙通知被告代表李心銘、 祁玉娟 二人收執，並商請前來驗收，惟被告未為親自驗收，謹通知承購戶自行向原告辦理交屋事宜，原告與承購戶亦自三月四日陸續完成初驗，此有承購戶簽名之初驗單工程改善進度表。尤其被告前於八十八年四月二十日發出台北敦南郵局第703號存證信函明白表示被告已為初驗，亦列出缺失及改善部分有工程修繕表為憑，因原告均未改善，故於八十八年四月一日去函請原告於八十八年四月十五日前完工交屋云云。倘原告未於三月二日完工，並由被告指示承購戶開始辦理交屋初驗，何以被告發函承認於四月一日前已有被告已為初驗之事實，如非業已完工，何來初驗之有？被告此等應驗收而不自為驗收行為，已有不當。況初驗至複驗期間不計入工期，此有工程合約第十九條第二、三款可循，自無逾期問題。
⒋本件工程於五月十三日完成複驗，並有工程完工驗收單在卷，依該單第三項約
定原告應於八十八年五月二十一日修繕完成並同時交屋，屆時原告已就初驗待修項目及先前客戶所列舉之待修繕項目修繕完成。惟是日被告並未出面辦理交屋，此乃可歸責於被告之事由為被告受領遲延，依兩造工程合約第十九條第三款規定原告已在被告指定期間內修繕完畢不生罰款問題，換言之，自八十八年五月二十一日至同年六月三日交屋，係屬被告遲延範圍內，又原告承作系爭工程，工程期間均駐在現場，八十八年五月二十一日交屋當日係被告未指派代表前來辦理交屋，其辯稱原告不辦理交屋，顯非事實。
添⒌然被告雖於同年六月三日辦理交屋，並由李心銘簽立房屋收領無誤之字據一紙
，惟其上並未載明前開修繕項目有任何瑕疵，足見原告於八十八年五月二十一
日已將瑕疵修復完畢，被告所稱八十八年六月三日辦理交屋手續時簽立之房屋收領字據，僅係證明曾有驗收及辦理交換，並不能就此證明原告施作工程所見缺失及瑕疵均已修復完畢，或其工程均已施作完成云云。惟被告於初驗、復驗時，既將瑕疵一一列舉，而辦理交屋，乃工程施作過程已近結束，亦為危險負擔移轉之時點，被告對於工程驗收之要求強度，自高於初驗或複驗，被告不將交屋之瑕疵指明並列舉，足見原告對先前瑕疵修復完畢，豈能謂交屋收領字據僅係證明曾有驗收及辦理交接而混淆。
⒍綜上，系爭工程應自八十八年一月五日開工起算三十五個工作天止，為同年三
月四日，原告提前於同年月二日完工，已不生逾期問題，而自初驗之同年三月四日起至複驗之同年五月十三日止，依工程合約亦不應計入工期，又複驗後至同年月二十一日修繕完成交屋，因被告受領遲延至同年六月三日辦理完畢止，均不應算入逾期範圍。
㈢賠償及其計算：
⒈原告既未逾期，自不生賠償問題縱有逾期應予賠償，被告亦有計算及法則上之錯誤，爰分別說明如次：
A.被告主張本件工程應自八十七年十二月二十八日起算至八十八年二月十日完
工，原告遲至同年六月三日始交付工程，遲延日數已達一百十三天云云，因開工始日起算之不同，完工日期當有差異，暫且不論。另算至八十八年六月三日交付工程之遲延，其中當有初驗至複驗不計入工期及可歸責於被告之事由等因素，則結果即不相當。
B.另被告主張自八十八年五月十三日複驗不合格之次日起，迄被告修繕及完成原告未做工程之終了日八十八年十月十六日止，所經過一百五十六日亦均應算入逾期日數內一節，顯然自八十八年五月十三日至同年六月三日此一期間與前述期間有所重複計算外，又原告已於八十八年五月二十一日將瑕疵修復完畢，則被告憑何修繕，又同年六月三日已完成交屋，何來未做工程，又終了日八十八年十月十六日亦但憑其僱工施工至何時算至何時，且由被告與施作之莊記裝潢工程有限公司之工程合約第四條施工期間自八十八年六月十日至八十八年七月三十日止亦不符合，豈能將此一百五十六日再算入逾期日數內。
C.以上被告總計原告工程逾期日數應為二百六十九天，得減扣原告工程逾期之賠償金百分之十之工程款二百三十六萬七千五百六十元，即屬有誤。
⒉依八十八年五月十三日工程完工驗收單，所謂被告得預留之修繕款二百三十六
萬元，係指原告未於八十八年五月二十一日上午十時前將瑕疵修繕完成並同時交屋，被告始可僱工修繕，費用由該預留之修繕款中扣除，惟查原告既已按時完成修繕，是被告自不得扣款。至於被告提出之八十八年四月間複驗前之施作照片與八十八年十月間被告自行修繕完成後之照片加以比對，證明原告並未依合約完成工程及被告自行僱工完成工程之事實，惟查八十八年四月間既在複驗之同年五月十三日之前，當時之景況非但不能與複驗後瑕疵修繕完成之同年五月二十一日相比，既便是經複驗將瑕疵修繕完成後，亦不能與其後之同年十月間相提併論，自不足據為原告未依合約完成工程之事實，況且依卷附被告提出之交屋清單二十四份中，最早交屋者在八十八年三月三十一日，其餘大多數均在同年四、五月間即完成交屋，如原告未依合約完成工程，被告又如何能交屋？自不難明瞭。而被告所謂自行僱工完成工程，經核其房屋修繕費用明細表及其內容，概為與工程合約或工程完工驗收單所載瑕疵無關之非必要修繕，其項目多為交屋後承購戶要求提昇品質而改建或增建，本非原告施作範圍，被告以該非必要工程之未完成因認原告工程未施作或未完成，被告強為扣留修繕保留款二百三十六萬元自無理由。
⒊被告主張逾期利息損失0000000元，賠償客戶之損失849794元，應予扣減，姑
不論是否有逾期情事，惟按民法第二百五十條規定，當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，折言之，依違約金之性質，可分為懲罰性違約及損害賠償總額預定性違約金兩種，如當事人間之違約金未約定為懲罰性違約金者，則視為損害賠償總額預定性違約金，倘為損害賠償總額預定性違約金，因當事人已依契約預定其賠償額度，因此，除請求違約金外，不得再請求其他不履行所生之損害賠償。查本件兩造工程合約第二十條逾期損失之約定，乃為債務不履行之違約金約定，因雙方並未特別訂定該違約金為懲罰性違約金，甚且自約定內容以觀均謂「賠償損失」，依上開說明，該違約金係屬損害賠償總額預定性違約金要無疑義，既係如此，兩造已預定債務不履行之損害賠償總額，則被告既已請求給付逾期違約金0000000元，即不得再行請求其他債務不履行之損失，然被告卻併行請求，顯屬重複，於法自有不合。
⒋退而言之，本件工程縱有逾期依合約規定亦屬於逾期罰款問題，根本不生逾期
而有賠償被告貸款利息支出之問題，況且必需原告交屋予被告後，始得辦理貸款，被告為趕辦政府房貸優惠，提前於八十八年一月間尚未完工前即已申辦並取得貸款供自己使用，姑不論其獲益者為被告或承購戶，此乃渠等間契約上關係，與原告根本無涉，又被告狀載賠償客戶要求之損失共八十四萬九千七百九十四元，該筆款項不知所由何來，被告亦未具體指明並附證實之，自不足採信。
⒌此外：
A.施工期間水費四千三百九十一元、電費二萬一千六百三十五元，合約並無約定，再者工程施作所需水電成本，自應由業主即被告自行負擔。添
B.被告置於工地價值合計七千元之桌椅各乙張，係由被告公司職員李心銘贈與住戶委員會委員 鍾金祥 ，非原告擅自取走。
C.住戶鑰匙已於六月三日由被告公司代表李心銘收訖無誤，被告所謂換鎖支付損失二萬九千九百元，不應由原告負擔。
添D.被告主張墊付工程款四千六百二十元，原告否認有上述款項且被告未確實提出相關單據，請被告舉證實之。
綜上，被告主張逾期損失、利息損失、賠償住戶損失、扣留修繕保留款等等，自無理由。
二、增作工程部分：添次查原告施作工程合約範圍以外之增作工程，均有進貨、點工各項單據可茲為憑，復執有被告公司代表祁玉娟親筆製作，經由公司交付指示原告增作合約外工程
之明細表二十三份，一至三樓平面圖各一份、原合約之全區平面配置參考圖、增作後之全區平面配置參考圖及照片八幀，與原工程詳細表相互對照，即足顯見確有增作工程，至於被告之主張工程契約第六條加註原告承造被告本工程，不得有任何追加款項，惟此乃指合約所附明細表內之項目不得有任何之追加款項而言，而合約外之增作工程，並不包括在內，被告自不得拒絕付款。添
三、修繕工程部分：查本件工程被告原係交由日建營造有限公司承攬，嗣因該公司無力繼續承作，後
續工程始由原告承攬繼續施作完成，故於工作施作完成後，前日建營造有限公司施作所見缺點，被告亦指示原告修繕，該部分本不屬合約工程範圍，原告亦僱工代被告修繕完成，此有進貨單、點工單等單據可稽，而原告承作本件工程，並非概括承受前日建公司之一切契約債權債務，而係與被告簽訂另一新承攬契約，前日建公司所留瑕疵既未於契約載明又非原告承受負責修繕，如非受被告有所指示修繕，原告豈會無端支付大量人力、金錢代其修繕，迺被告逕認所謂後續工程即指連接前期工程之繼續工程，其銜接之介面及其後完成全部工程之修繕等事宜，原即屬原告之義務，該項施作內容本屬原告工程範圍，被告不須亦不必指示原告施作云云，顯然於法無據，所言不足採信。
肆、證據：提出：工程合約影本壹份、原告催請被告給付工程款存證信函影本二份、原告墊付增作工程款明細表影本一份、原告墊付修繕工程款明細表影本一份、工期進度表暨中央氣象局氣象資料一份、完工報告單影本一份、房屋鑰匙收領單影本一份、進貨單、點工單影本一份、進貨單一份、點工單影本一份、工程改善進度表影本一份、台北敦南郵局第703號存證信函影本一份、公共設施修繕說明影本一份、內政部內營字第794622號函影本一份、合約外增作工程之明細表影本一份、一至三樓平面圖影本各一份、原合約全區平面配置圖參考圖影本一份、增作後全區平面配置參考圖影本一份、照片八幀等件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
貳、陳述：
一、依兩造工程合約，被告應給付工程尾款計九百四十七萬二百四十元（按合約百分之四十價款計算），惟因原告遲延工程交付，致被告有多項損失及墊款發生，應自給付原告工程尾款中減扣六百五十萬五千九百零一元，前述工程尾款九百四十七萬二百四十元減扣六百五十萬五千九百零一元後，原告可領工程款為二百九十六萬四千三百三十九元，減扣原因及金額茲分別敘明於後。
㈠依工程合約第五條第一項約定：「原告應於使用執照取得後，三十五個工作天完
工，若逾期則按工程合約第二十條按逾期日數，每日賠償甲方（被告）損失，按結算總價每日千分之一計算，最高賠償金額為結算總價十分之一」。本件工程原告獲通知使用執照取得日為八十七年十二月二十八日，按三十五個工作天計算（扣除例假日、國定假日、雨天計算），原告完工期限為八十八年二月十日，原告遲延至八十八年六月三日始交付工程，遲延日數已逾一百五十六天，被告應減扣因原告工程逾期之賠償金二百三十六萬七千五百六十元（按合約總工程款十分之一計算之金額）。
㈡因原告工程延誤，造成被告公司多支出利息之損失計一百八十一萬一千四百零一元，應由原告賠償。
㈢因原告工程交付遲延造成被告客戶於交屋時要求賠償之損失計八十四萬九千七百九十四元，應由原告賠償。
㈣八十八年五月十三日原告施作工地驗收時，原告承諾預留之瑕疵修繕保留款計二
百三十六萬元，該款業經被告僱工將瑕庛修繕完成，支出修繕工程款共計一百四十萬九千六百元，上開金額應由原告工程尾款中減扣。
㈤原告於八十八年一月至四月施作期間計欠繳自來水費四千三百九十一元，電費二
萬一千六百三十五元，上開合計共二萬六千二十六元，均由被告代為墊付，應由原告工程尾款中減扣。
㈥另原告工地主任 鄭巨樑 先生於施作工地擅自取走被告置放於工地之桌、椅各一個，金額計七千元，亦應由原告工程款中減扣。
㈦另原告於交付房屋時有十二戶房屋拒不交付鑰匙，致被告必須拆換鎖鑰，計支付
拆換費用二萬九千九百元，上開支出係原告過失所生損失，亦應由原告工程款中減扣。
㈧因原告未完成施作，被告代為僱工完成墊付工程款計支付四千六百二十元，亦應由原告工程款中減扣。
依前開各工程款減扣原因事實計算之金額共六百五十萬五千九百零一元，經減扣後原告可領工程款為二百九十六萬四千三百三十九元。原告並應依工程合約約定領款手續領款，被告始有給付義務。
二、查原告起訴主張：「原告依工程合約施作完成並取得使用執照後，被告於合約範圍外指示原告增作多項工程，原告亦按被告要求內容全部施作完成，墊付工程款四百三十九萬三千八十二元，被告應如數給付。」云云，洵屬無稽。因原告除依工程合約及詳細表內容指示被告施作工程外，並未有任何其他指示被告增做之工程。故被告除予否認外，更提出事理證明原告請求與事實不符，茲分敘如後：
㈠按工程合約第六條約定被告確有增減工程數量之權，但有新增工程項目，依約需
雙方協議合理單價後，原告始得施作。而非如原告所訴，僅憑被告指示即可施作。原告從事營造事業多年，承攬諸多工程，顯亦深明此項約定用意及事理，竟主張僅依被告指示即增做鉅額工程，顯與事理有違。
㈡被告公司乃有一定制度，一切事務均須先行列支預算。故原告承攬本件後續工程
即曾簽立契約列支預算給付工程款。若依原告所訴被告指示有增做項目，被告公司按程序亦必需經原告提出估價單，列明增做項目、數量及金額，經被告審核無誤，並列支預算後始得實施。絕無僅有指示而無預算即命原告施作此鉅額工程之理。
㈢原告雖訴稱係依被告指示，其指示者究係何人？指示項目、數量及工程款金額為何？憑證何在？均未見敘明，為究明事實，亦應由原告舉證以明內容及真象。
㈣被告公司為避免工程施作中一再增列或追加工程，延宕工程進度，於原告承攬後
續工程前，被告即告知原告必須按工程圖說、工程現已施作進度與承攬後應做項目及詳閱被告與客戶所定房屋預售契約約定內容列敘工程內容、工程詳細表及工程款數額。被告亦按原告詳細表所列數量、金額與原告簽定工程合約，原告不得有追加及增做內容。故於契約第六條末段特別加註：「乙方（原告）承造甲方（被告）本工程，不得有任何追加款項」作為兩造此項約定之規範。詎原告仍主張曾增做工程，並請求給付工程款，所訴既無事實，更與契約規範有違。
㈤另依稅捐稽征法令規定，當事人間商務約定內容超過一百萬者，其商務行為必須
雙方簽立契約，始得報支開銷。原告亦為營業之廠商，對此規定亦知之甚明，焉有僅憑被告指示而無任何契約規範即投入四百餘萬元工程施作之理，其主張顯與事理不符。
綜上所陳，足證原告主張不實，其就增做工程請求給付工程款之請求亦屬無據。
三、次查，原告承攬者，乃被告大園捷揚市後續工程。所謂後續工程，即指連接前期工程之繼續工程。故工程中其銜接之介面及其後完成全部工程之修繕等事宜原即屬原告之義務，該項施作內容本屬原告工程範圍，被告不須亦不必指示原告施作，原告竟將其工程義務部分施作之工程款請求被告給付，且其施作項目、內容亦均未列明及舉證，空言請求給付，依法洵無理由。
四、依兩造工程合約內容約定，被告係本件工程之定作人，原告係承攬人，原告工程施作完成自應依約通知被告，且其通知之意思表示須到達被告，始有意思表示達到之效力。本件通知之事實原告既無法舉證，則效力自亦無從發生。雖原告曾舉出被告於八十八年四月二十日又寄發台北敦南郵局第七○三號存證信函上載被告有記述「本公司（即被告）已為初驗」之內容，但仍不能證明原告確係於八十八年三月二日完工。原告另舉「捷揚市工程改善進度表」證明被告承購戶有完成初驗之事。惟被告承購戶並非工程合約之定作人，渠等與被告所為之驗收行為縱屬事實，與被告之間終究無關。此亦不能證明原告確於八十八年三月二日完工或被告確曾收悉原告之「完工報告單」。是原告主張確於八十八年三月二日完工及曾交付「完工報告單」之說詞，既無具體事證證明亦與事實不符，所言不足採信。
五、原告施作工程雖經被告於八十八年五月十三日完成驗收，但原告猶有多項工程施作缺失及瑕疵存在，故有「乙方（即原告）保證於民國八十八年五月二十一日上午十時前修繕完成並同時交屋」之記述。因原告迄八十八年五月二十一日仍未修繕完成，亦故意不辦理交屋手續，被告不得已乃委請袁保凱律師於八十八五月二十九日通知原告於八十八年六月三日上午十時辦理工地點交及交屋事宜。另辦理上開手續簽立房屋收領字據，僅係證明確有交接，但並不能就此證原告施作工程所見缺失及瑕疵均已修復完畢，或其全部工程均已施作完成。故鈞院查詢時，被告公司專案經理李心銘（即辦理驗收及交接事宜者）亦證稱：「初驗、複驗、交鑰匙不等於驗收。」因原告有多項施作瑕疵及缺失，致被告經收領交屋後，仍花費資金、時間另行僱工修繕原告工程缺失、瑕疵及完成工程中仍未施作完成部分，所支出之金額，共一百四十萬九千六百元。故被告就原告承諾之新台幣貳佰參拾陸萬元預留修繕款中按實際支付之修繕工程款中減扣一百四十萬九千六百元，洵有理由。原告以工程於八十八年六月三日交付，其後之修繕屬交屋後之工程保固範圍等理由為辯，但工程完工驗收單內容證明事項有二：一為原告承認施作工程確有瑕疵存在。二為八十八年五月二十一日未修繕完成並交屋，同意由被告自行僱工修繕完成，並願被告自預留二百三十六萬元修繕款中扣除。依上開內容，原告既未依約定時間交屋，且交屋後仍有缺失及未做工程，則被告自得依約僱工修繕或完成原告違約未做之事，此與工程合約中之工程保固約定及內容無關，自無原告所主張被告需按工程保固約定內容辦理之必要。故原告主張被告需按工程保固約定辦理保固事宜，與約定及事實均不符合，其主張顯無理由。
七、被告於收領交屋後，確仍花費修繕費用。經結算被告另行僱工修繕原告工程缺失、瑕疵及完成工程未施作完成部分，所支出之金額共計一百四十萬九千六百元整。其中屬公共設施部分之修繕費為五十六萬三千一百元，各住戶修繕費合計八十四萬六千五百元。請鈞院稍加比對八十八年四月間原告即將複驗前之施作照片與被告於八十八年十月間自行修繕完成後之照片，即可知原告並未依合約完成工程及被告自行僱工完成工程之事實。故被就原告承諾於預留修繕款二百三十六萬元中按實際支付修繕或完成工程之金額減扣，洵有理由。
八、按「民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就本來之給付或違約金擇一請求，不得併為請求。二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求本來之給付。」（最高法院七十年台上字第一六四四號判例參照）。又契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償」（最高法院八十一年台上字第二四八四號判決參照）。查本件工程合約第二十條之規定，係指雙方當事人約定之逾期罰款，其目的在督促被告如期完工，故除此逾期罰款外，原告仍負有完成工作之義務。再者，逾期損失依司法院七十年六月十日台廳一字第三四七六號函令意旨，亦認係強制罰性質。職是，本件系爭工程，依工程合約第五條第二項完工期限之規定為：全部工程限於使用執照取得後三十五天，完工工期之計算起始日應以被告使用執照之取得日為準。被告使用執照取得日確係於八十七年十二月二十八日前，被告公司專案經理李心銘亦證稱：於取得使用執照即通知原告收取第二期工程款。另按原告為領款而交付被告之統一發票其記載日期亦為八十七年十二月二十八日，足證原告至遲亦應在八十七年十二月二十八日當日知悉被告取得使用執照，始有開具統一發票請款動作，故被告計算原告完工期限三十五個工作天起算日係八十七年十二月二十八日應屬正確。自八十七年十二月二十八日起算三十五個工作天（扣除例假日、國定假日、雨天計算），原告完工期限應為八十八年二月十日，原告遲延至八十八年六月三日始交付工程，遲延日數已達一百十三天。另本件係爭工程自八十八年五月十五日被告複驗不合格之次日起，迄被告修繕及完成原告未做工程之終了日八十八年十月十六日止，所經過一百五十六日，亦均應算入逾期日數內，故總計原告工程逾期日數應為二百六十九天（113＋156=269天）。依工程合約第十九條二、三項及第二十條之規定，被告自得減扣原告工程逾期之賠償金百分之十之工程款二百三十六萬七千五百六十元，及因原告工程延誤造成被告公司多支出利息之損失一百八十一萬一千四百零一元，與因原告工程交付遲延造成被告客戶於交屋時要求賠償之損失八十四萬九千七百九十四元(參見被證六)。上開原告因工程逾期應賠償被告損失之賠償金共五百零二萬八千七百五十五元整之逾期罰款，被告自原告未領工程款中減扣，不論依契約或法理，均洵有理由。
參、證據：提出工程完工驗收單影本一份、被告委請袁保凱律師通知函影本一份、被告因工程延誤所受額外損失明細表影本一份、大園捷陽市新建住宅使用執照及大園地區氣候資料影本各一份、因原告延誤造成被告多支出利息損失明細影本一份、因原告延誤被告於交屋時賠償客戶明細表影本一份、被告墊付水電費收據影本三張、被告⒋⒈台北敦南郵局第四五一號存證信函影本一份、被告公司執照及營利事業登記證影本各一份、被告給付修繕款之統一發票影本及住戶簽證之修繕證明單影本、原告開具⒓統一發票影本一張、原告施作工程暇疵及被告修繕完成之比較照片三冊等件為證。
理由
壹、程序方面：被告原名為捷陽開發建設股份有限公司，嗣於訴訟程序進行中更名為捷陽開發股份有限公司，有其經濟部公司執照及台北市政府營利事業登記證在卷足考，核其法人人格仍屬相同，自無礙於本件程序之進行，先予說明。
貳、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告於八十七年十月間承攬被告坐落於桃園縣大園鄉大園捷揚市新建住宅後續工程，約定工程總價二千三百六十七萬五千六百元，惟原告業已將全部工程及增作工程施作完畢，並於八十八年五月十三日經被告全部驗收完成，惟被告迄今尚有工程款九百四十七萬二百四十元未付；又被告於合約範圍外另指示原告增做多項工程，原告亦全部施作完成，墊付工程款四百三十九萬三千零九十二元；且原告接替日建營造有限公司承攬上開工程後續工作，原日建營造有限公司施作所見缺點，被告亦指示原告修繕，該部份本不屬合約工程範圍，原告亦僱工代被告修繕完成，墊付修繕工程款五十一萬一千五百二十七元，被告亦應如數給付。爰分別依承攬契約及無因管理等法律關係請求被告給付一千四百三十七萬四千八百五十九元等語。
被告則以：原告自八十七年十二月二十八日開始施作工程後，按三十五個工作天計算，其完工期限為八十八年二月十日，然其遲延至八十八年六月三日始交付工程，遲延日數已逾一百五十六天，應減扣逾期之賠償金二百三十六萬七千五百六十元。又因原告工程延誤，造成被告多支出利息之損失計一百八十一萬一千四百零一元，及被告客戶於交屋時要求賠償之損失計八十四萬九千七百九十四元，均應由原告賠償。而八十八年五月十三日原告施作工地驗收時，原告承諾預留之瑕庛修繕保留款計二百三十六萬元，該款業經被告僱工將瑕庛修繕完成，支出修繕工程款共計一百四十萬九千六百元，上開金額應由原告工程尾款中減扣。另原告於八十八年一月至四月施作期間計欠繳自來水費四千三百九十一元，電費二萬一千六百三十五元合計共二萬六千二十六元，均由被告代為墊付，亦應由原告工程尾款中減扣。另原告工地主任鄭巨樑於施作工地擅自取走被告置放於工地之桌、椅各壹個，金額計七千元，亦應由原告工程款中減扣。又原告於交付房屋時有十二戶房屋拒不交付鑰匙，致被告必須拆換鎖鑰，計支付拆換費用二萬九千九百元，上開支出係原告過失所生損失，亦應由原告工程款中減扣。再原告未完成施作，被告代為僱工完成墊付工程款計支付四千六百二十元，亦應由原告工程款中減扣。依前開工程款減扣原因事實計算之金額共六百五十萬五千九百零一元，經減扣後原告可領工程款為二百九十六萬四千三百三十九元。又因原告除依工程合約及詳細表內容指示被告施作工程外，並未有任何其他指示被告增做之工程，故原告請求增做工程之給付工程款亦屬無據。又原告承攬者，乃被告大園捷揚市後續工程，即連接前期工程之繼續工程。故工程中其銜接之介面及其後完成全部工程之修繕等事宜原即屬原告之義務，該項施作內容本屬原告工程範圍，被告不須亦不必指示原告施作，原告空言請求給付，亦無理由等語。
二、本件原告主張其於八十七年十月間接替日建營造有限公司承攬被告坐落於桃園縣大園鄉大園捷揚市新建住宅後續工程，約定工程總價二千三百六十七萬五千六百元，約定工作日為三十五天，惟原告已經施作完成，被告迄今仍有九百四十七萬二百四十元未為清償，又其所施作之增作工程、修繕工程等亦均已完工等事實，已據其提出工程合約、原告墊付增作工程款明細表、原告墊付修繕工程款明細表、完工報告單、進貨單、點工單、公共設施修繕說明、合約外增作工程之明細表等件為證，亦為被告所不爭執，則原告此部分主張之事實，自堪信為真實。至原告主張之開工為八十八年一月五日、完工日期為八十八年三月四日，則為被告所否認，又原告所稱墊付之增作工程四百三十九萬三千零九十二元、修繕工程五十一萬一千五百二十七元，被告應依承攬報酬請求或無因管理之法律關係給付等情，則為被告否認，又被告抗辯其因原告工程延誤多支出利息之損失一百八十一萬一千四百零一元、客戶於交屋時要求賠償之損失八十四萬九千七百九十四元及該款業經被告僱工將驗收時所存留之瑕庛修繕完成支出修繕工程款一百四十萬九千六百元、被告代原告墊付之自來水費四千三百九十一元，電費二萬一千六百三十五元共二萬六千二十六元均應由原告工程尾款中減扣，又原告工地主任鄭巨樑於施作工地擅自取走被告置放於工地之桌、椅各一個計七千元，及原告於交付房屋時有十二戶房屋拒不交付鑰匙致被告必須拆換鎖鑰支付拆換費用二萬九千九百元，與因原告未完成施作，被告代為僱工完成墊付工程款計支付四千六百二十元以上合計共應減扣六百五十萬五千九百零一元各情，則亦為原告堅不承認。又就合約所定之逾期罰款其性質究屬損害賠償預定額或懲罰性之違約金兩造亦有爭執。因此本件自應分就原告請求之各該款項有無理由分論之。
三、合約部分：本件原告依合約第四條、第六條等規定起訴請求被告給付之九百四十七萬零二百四十元，被告則各以原告有延誤工程逾期完工應課違約金，並造成被告支出利息、賠償客戶損失等支出，又因被告僱工修繕原告施作工程瑕疵、代原告墊付自來水費、電費，而原告工地主任鄭巨樑擅自取走被告置放於工地之桌、椅各個亦應由原告工程款中減扣，另因原告於交付房屋時有十二戶房屋拒不交付鑰匙，致被告必須耗資拆換鎖鑰，及因原告未完成施作，被告代為僱工完成墊付工程款，以上共計六百五十萬五千九百零一元，應自原告可領工程款中扣除云云置辯。是原告此部分請求能否成立，即應視被告之前揭抗辯能否成立而定：
㈠系爭工程完工時間之時間：
⒈原告雖然主張本件被告遲至八十八年一月四日始通知原告進場施工，故開工日
應為八十八年一月五日，完工日應為八十八年三月二日各語，然被告既已堅詞否認，且原告其對此利己事實亦未舉證以實其說，是其陳述已無憑據。何況參酌兩造所不爭執之工程合約第五條第二項有關有關完工期限規定：「全部工程限於使用執照取得後之三十五工作天完工」之文義，可知兩造合意之系爭合約工程日期起算時間應以「使用執照取得後」為其判斷依據。茲衡諸證人李心銘已於本院訊問時證實「於取得使用執照即通知原告收取第二期工程款」各語（參本院八十八年十一月十一日言詞辯論其日筆錄），而核諸卷附被告取得系爭工程所在工地之使用執照其核發時間係在八十七年十二月二十三日，而原告以「大園捷揚市後續工程第二期工程款」為名義而向被告請款所交予被告之統一發票其記載日期亦為八十七年十二月二十八日等情，是執上事證當可認定被告所辯：原告應於八十七年十二月二十八日知悉被告取得使用執照，故計算原告完工期限三十五個工作天起算日為八十七年十二月二十八日一語，即可採信。
⒉參考上開說明，本件既應自八十七年十二月二十八日起算兩造約定之三十五個
工作天，則次應考量者，即為完工期間究係何日？此即涉及上開三十五個工作天之認定。查依兩造工程合約第五條第四項已約定「國定假日、民俗節日及星期日」可免計工期，而依內政部七十九年六月十五日台內營字第七九四六二二號函示，工作天計算應扣除雨天、星期假日、國定假日、民俗節日，則依上說明並參考被告所提中央氣象局大園地區氣候資料表所載（查原告已不爭執其提出之氣候資料因屬中壢地區與本件標的物所在地不同，故有關之氣候資料應以被告提出者為準，參本院九十年三月二十六日言詞辯論期日筆錄），八十八年一月一、二、三、十、十七、二十四、三十一日及同年二月七日、十三日至二十一日各為國定假日、民俗節日（元旦、春節等）或星期日，八十八年一月
十一、十二、十四、十五、十八、二十三日及同年二月一日均為雨天，扣除前開不應計入為工作天之日後，依此計算，並參考兩造提出之工期檢討表，可知兩造合意約定之完工時間當為八十八年二月二十四日，因此兩造所稱約定之完工日期八十八年三月四日或八十八年二月十日云云，即均有誤會。
⒊再者，原告主張本件實際完工日為八十八年三月二日，惟被告則辯稱應為八十
八年六月三日。經查，依卷附完工報告單（日期為八十八年三月十一日）所載，系爭工程已經原告於八十八年三月二日施作完工，並配合被告辦理驗收交屋，而觀諸上開「捷揚市」預售房屋之買受人（即向被告購買房屋之承購戶）李清妙、 謝譯蕊 、 吳淑靜 、 李鳳春 、 陳建成 等人亦果於八十八年三月四日起陸續完成初驗，有「捷揚市工程改善進度表」五份在卷足考，審酌上開客戶乃向被告購買預售房屋之人，倘非經由被告通知，要無逕行自為初驗之理，何況被告於八十八年四月二十日所發出之台北敦南郵局第703號存證信函，其內亦明確記載「台端（即原告）承攬本公司大園捷揚市後續工程。本公司『已為初驗』‧‧‧亦列出缺失及改善部分有工程修繕表為憑‧‧‧‧‧‧工程初驗早經辦理完成‧‧‧」，有上開存證信函在卷可考，且被告亦自八十八年四月七日起，陸續與上開預售屋承購戶辦理交屋手續，有被告提出之交屋清單二十四紙存卷足考，尤證原告所稱系爭工程業於三月二日完工，並即通知被告由其指示承購戶開始辦理交屋初驗等語，即非臨訟飾卸。再系爭工程於八十八年五月十三日由被告之受雇人李心銘完成複驗，並為完工驗收，有工程完工驗收單在卷可佐，再依該驗收單第三項約定原告應於八十八年五月二十一日修繕完成並同時交屋（按上開期間，應與兩造工程合約第十九條第三項所稱「再驗收合格之日」意義相同），雖就原告主張其於施工期間均派員駐在現場，故於八十八年五月二十一日已經提出修繕完成之標的物並等候交屋惟被告受領遲延乙節為被告所否認，然參酌原告業於上開時間之後之八十八年五月二十五日即以台北第一二一支局第六○六號存證信函主張後續工程已施作完成，要求被告於八十八年五月三十日以前給付工程尾款九百四十七萬零二百四十元，有上開存證信函存卷可查，而被告亦委任其代理人袁保凱律師於八十八年五月二十九日發函通知被告稱「請於八十八年六月三日上午十時‧‧‧『貴公司留置人員』，置放工具，物品均請一併撤離‧‧‧」、「‧‧‧請於八十八年六月三十日上午十時‧‧‧『撤離工地人員』」各情，足見原告所稱：已於八十八年五月二十一日經由派駐現場之工作人員提出已修繕之標的物並等候交屋諸語，當非虛構。何況考之被告受雇人李心銘於八十八年六月三日撰寫附卷之房屋收領字據，既未指稱原告施工瑕疵或缺失有何尚未修復之處，可見原告所辯：已依被告要求，於約定時間之前即將原有瑕疵、缺失均已修繕完畢，被告始會受領房屋各語，即可採信。否則以兩造自八十八年三月間起至八十年六月三日之前，屢屢互以存證信函或律師函指摘對方所述系爭工程是否存有瑕疵、有無修復或是否應該給付價款爭執頗烈（原告於八十八年四月十七日、五月二十二日分別去函被告，被告於八十八年四月十五日、四月二十日、五月二十九日去函原告，上開存證信函、律師函均附卷），更被告或其受雇人均會指明其所發現工程之瑕疵或缺失而記載於書面要求改善（如八十八年五月十三日之工程完工驗收單），可知如若原告未於八十八年五月二十一日依約定修繕系爭工程完成並等候交屋，被告之受僱人李心銘豈會於八十八年六月三日簽具上述無保留、限制或指明瑕疵之房屋收領字據？是知被告空言爭執，否認原告已於雙方約定之八十八年五月二十一日之期限內修繕瑕疵並為交屋之準備云云，即難相信。又證人李心銘雖於本院訊問時指稱「初驗、複驗、交鑰匙不等於驗收」、「六月三日有部分未完工，也有需修繕的部分」等語（參本院八十八年十一月十一日言詞辯論期日筆錄），然其上開陳述內容既為房屋受領收據之明文所無，則其事後翻異之言詞得否相信已非無疑；再考諸證人既迄今仍受雇於被告，自亦難期待其證言得能真實而無偏頗之情事，因此證人李心銘前開證言，即無足取。茲初驗至複驗期間，本不計入工期，而如原告於複驗時未能修改完善，則自複驗時起至再驗收合格之日即需以逾期論，此參工程合約第十九條第三項之規定即明。
則原告自八十八年三月二日起至同年五月十三日（複驗日）之時間，自無逾期之問題；惟自八十八年五月十四日（複驗翌日）起至同年月二十一日（雙方約定之再驗收合格日），原告則已逾期八日。再就八十八年五月二十二日（上開雙方約定再驗收合格日之翌日）起至八十八年六月三日（交屋日）止，既屬原告已依債務本旨實行提出給付，而未經被告受領，此部分原告自得免除遲延責任（民法第二百三十四條、最高法院五十五年度台上字第八八二號判決意旨參考），是原告否認工程逾期，而被告主張被告已逾期一百五十六日各情，均無足取。
⒋考諸前開說明，原告施作本件工程，其完工日既在八十八年三月二日，距約定
完工日期八十八年即同年二月二十四日已逾期六日，又其自複驗翌日之八十八年五月十四日起至再驗收合格日之同年月二十一日，亦逾期八日，合計共逾期十四日，故依兩造合約第十九條第三項、第二十條之規定，原告應按逾期之日數每日賠償被告損失按結算總價千分之一計算，逾期罰款被告得在原告未領工程款或保證金內扣除，依此標準而言，原告此部分應賠償三十三萬一千四百五十八元（計算方法：14Ⅹ(0000000/1000)=331458，元以下採四捨五入），故被告於此範圍內所為扣除之主張，即屬有據，惟其逾此範圍之抵銷主張，即無足取。準此，原告可請求之合約工程款為九百一十三萬八千七百八十二元（計算方法：0000000-000000=0000000）。
㈡又被告固另抗辯因原告逾期完工，致其受有利息支出之損害一百八十一萬一千四
百零一元、賠償客戶損失計八十四萬九千七百九十四元，均應由原告賠償云云，但查兩造原已於工程合約第十九條、第二十條等均合意訂有逾期損失之計算標準如前所述，茲兩造亦均不否認上開規定即屬違約金罰之範疇，是被告此部分主張能否成立，即應視兩造約定之上開違約金條款其法律上性質而定。查違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，依民法第二百五十條第二項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第二百五十條第二項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定。蓋民法第二百五十條第二項但書規定：「約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者」，係指給付遲延或不完全給付時應支付損害賠償總額預定性之違約金」（最高法院七十年度台上字第四七八二號、八十年度台上字第二二九號判決意旨參照），查本件兩造所定工程合約第二十條規定「乙方（即原告）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被告）損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」等文義，可知兩造既已對原告發生遲延完工之情形時，原告應該賠償之最高金額約定清楚，無須被告另行舉證證明，似無從解為屬於上開懲罰性違約金之特別約定，仍應認定前開契約條款即屬因不履行債務而生損害賠償總額之約定，因此被告即不得於請求給付前開違約金外，又請求損害賠償，是被告抗辯除上開逾期損失之違約金請求外，另原告亦應賠償因其逾期完工致被告所受利息支出之損害一百八十一萬一千四百零一元、賠償客戶損失計八十四萬九千七百九十四元，並為抵銷之主張，參上說明即屬無據。
㈢再者，被告雖又抗辯八十八年五月十三日原告施作工地驗收時，原告承諾預留之
瑕庛修繕保留款計二百三十六萬元，該款業經被告僱工將瑕庛修繕完成，支出修繕工程款共計一百四十萬九千六百元，以及因原告未完成施作，被告代為僱工完成墊付工程款計支付四千六百二十元，以及原告於交付房屋時有十二戶房屋拒不交付鑰匙，致被告必須拆換鎖鑰，支付拆換費用二萬九千九百元，故以上被告之損失或代墊款項均應自原告得以請領之工程款中扣減云云。惟查被告之受雇人李心銘業於八十八年六月三日出具並無註明原告提出給付之房屋有何瑕疵、缺失之房屋（鎖匙）受領收據已如前述，並於本院訊問時更指稱「六月三日交鑰匙」、「鑰匙是我在六月三日簽收的」（參本院八十八年十一月十一日、八十九年十二月十一日言詞辯論期日筆錄），審酌原告迨至八十八年五月二十九日之際，仍委請被告訴訟代理人發函原告主張原告施作系爭工程仍有瑕疵未為修復如前所言，倘於八十八年六月三日受領系爭標的物之際仍存有瑕疵，自無簽署上開無保留條件之收據之理，可知原告主張：其於八十八年六月三日交屋予被告時，已將先前瑕疵修復完畢等情，當非虛偽。因此被告於事後爭辯，否認上開房屋受領收據之明白文義，而指原告交付之標的物仍有前開瑕疵，而經其支出或代墊修繕費用，可自支付原告之工程款中扣抵云云，顯難成立。再本件被告既係爭辯原告於交付房屋時，其中十二戶房屋之鑰匙未據原告交付致必須由其拆換鎖鑰而支出換費用，然此部分既經原告否認屬實，而參考上開房屋受領收據所載暨證人李心銘於本院訊問時陳述之其於八十八年六月三日（即原告交付上開房屋之日期）確已簽收鑰匙等語（參本院八十九年十二月十一日言詞辯論期日筆錄），當知被告抗辯有關原告未交付十二戶鑰匙一節，即無證據證明，因此縱然被告曾經支付上開拆換鑰匙費用，亦難指為係屬可歸責原告應該賠償，而可抵銷其原應依約給付之工程款，即甚明顯。
㈣再者，兩造均不爭執原告於八十八年一月至四月施作系爭工程之期間，共計耗費
自來水費四千三百九十一元，電費二萬一千六百三十五元，並由被告支付完畢等情，並有前開電費收據四紙及自來水收據一紙附卷可按，是上開情節當可信為真實。按上開費用之負擔未據兩造於工程合約中約定其應該給付之主體，惟被告辯稱上開費用應由原告負擔，原告則主張依習慣係屬被告應該支出。然查所謂原告所稱被告應該給付上開水、電費用之習慣未據其舉證說明，且就原告施作系爭工程應由被告給付之款項數額，已經兩造明文約定於工程合約中，而前開費用之支出，依通常情形又屬承攬人即原告施工成本之一部分，且依使用者付費之原則，亦難歸由定作人即被告負擔此額外之支出，因此被告抗辯：上開自來水費、電費共計二萬六千零二十六元應由原告負擔，可自其應給付予原告之工程款中抵銷各語，即有理由，原告否認被告此部分之主張，係屬無據。
㈤此外，被告雖抗辯原告之工地主任鄭巨樑於施作工地時擅自取走被告置放於工地
之桌、椅各壹個，金額計七千元亦應抵銷原告之請求云云，然此部分已經原告堅決否認，而迨至本件言詞辯論終結之際，亦未見被告舉證以實其說，是其上開陳述，即屬無據。
㈥又被告雖再抗辯原告應依工程合約第四－一條之規定，應檢附㈠工程驗收單含詳
細表、房屋修繕明細表，㈡開具二百零一萬三千九百三十九元之統一發票，㈢由原告及法定代理人共同簽發金額一百十八萬三千七百八十元，不記載到期日之保固押金本票一張，持上列三項物品向被告辦理工程款申領手續，被告始得付款云云。然查被告前開主張已經原告否認，且核諸被告上開陳述無非即指前開情節係屬原告請款之先決或對待給付條件。但查依兩造工程合約書第四條「付款辦法」中已明文約定「簽約付百分之三十。取得使用執照付百分之三十。依合約詳細表內容交屋付百分之四十」，除此之外並未要求原告於請款之時或其前應該履行前述上述及之要件；而查上開工程合約第四－一條雖載有「乙方（即原告，下同）於工程完工領取全部工程款時，乙方與公司負責人應共同簽發總工程款之百分之五（不記載到期日之本票）予甲方（即被告，下同）作為工程款保固押金，待保固期屆滿，甲方無條件交還予乙方。保固期間工程若有問題，按合約內容由乙方負責修護」等文字，然查同上合約第廿二條亦規定「保固期間：本工程經全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方保固，保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供結算總價百分之五（依工程標的性質定之）計算‧‧‧保固期間除合約另有約定外，規定如左：建築物之裝修、機電、屋頂、牆壁滲漏及道路工程、自來水工程等，保固期間為一年。（依合約施作內容）前項保固保證金如保固期間為一年者，期滿後全部退還」等情，揆諸本件原告施作之工程業於八十八年六月三日經被告之受雇人李心銘以未記載任何瑕疵之收據簽收受領如前所述，是於上開時點，當可認定系爭工程已經原告全部竣工，並為被告正式驗收合格，是自翌日（即八十八年六月四日）起一年內即至八十九年六月三日止，即為前開工程之保固期間，故於上開時間內，參考前開工程合約第廿二條之內容，如被告未能證明生有原告施作之系爭工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損害，係因原告工作不良、材料不佳所致，而原告經通知逾期不辦理修復，由被告動用保固保證金修復者，被告即應於八十九年六月三日之後全部退還上開保固保證金予原告，換言之，此際原告即無交付保固保證金予被告之義務。查本件原告起訴時，雖在兩造約定之保固期間內，但迨至本件言詞辯論終結之際（即九十年三月二十六日），上開保固期間既已屆滿，而被告又未舉證系爭工程於保固期間之內有何可歸責於原告之事由致生損害，經其通知原告修復而遭拒絕之情事，是知原告及其法定代理人前揭依約應交付之一百十八萬三千七百八十元，不記載到期日之保固押金本票一張之義務即已不存在。茲總合前開陳述，被告主張原告應該先為履行交付工程驗收單含詳細表、房屋修繕明細表、面額二百零一萬三千九百三十九元之統一發票及面額一百十八萬三千七百八十元，不記載到期日之保固押金本票一張，始得請領承攬報酬云云，均無理由。
㈦綜上，原告請求被告給付工程款九百四十七萬零二百四十元，為有理由，而被告
前開得主張減扣（抵銷）原告請求工程款之項目及金額，共有逾期罰款三十三萬一千四百五十八元，自來水費、電費共計二萬六千零二十六元，合計共為三十五萬七千四百八十四元。被告於此範圍內之抵銷主張，亦非無據。
四、增做工程部分：查兩造對於原告確已施作前述對於屬原工程合約所無之增做工程，以及前揭工程已由原告支出款項等情並未爭執，且此部分並經原告提出「大園捷揚市合約範圍外增做工程」表及合約外增作工程之明細表一份（共二十五紙）、估價單、轉帳傳票、支票、統一發票估價單、進貨單據、對帳明細單、請款單、預拌混凝土送貨單、成品交運單、每日點工簽收單、簽單、一至三樓平面圖、原合約之全區平面配置參考圖、增作後之全區平面配置參考圖、照片八幀等件為證，是前開情節，應可信為真實。惟原告主張上開工程乃被告另行指示增做一節，則為被告所否認。經查原告主張前述前述製作合約外增作工程之明細表等件之人為被告之受雇人祁玉娟一情，已經證人祁玉娟所不否認，且證人並於本院訊問時供承上開增做之工程係因客戶（按即被告興建之上開預售屋之承購戶）要求增做的明確（參本院八十八年十一月十一日言詞辯論期日筆錄），乃證人 陳俞寬 係屬上開預售屋承購戶之一，然其已於本院訊問時結證證實「我是Ｆ６，增作大門牆外移，被告公司銷售人員說停車廠不須那麼大，交屋前可外移」、「交屋後的停車廠與買賣訂契約時的圖不一樣」等語，而原告即指上開工程係屬其增做之範圍內（參本院八十九年三月二十三日言詞辯論期日筆錄），可徵上開承購戶房屋增做之工程，係由被告之受僱人祁玉娟等依承購戶之要求，指示原告施作而來，是原告依據承攬報酬請求權，請求被告償還此部分增做工程價款四百三十九萬三千零九十二元之支出，洵屬有理，自不因兩造事前未於合約中明訂而有影響。雖被告爭辯兩造曾於工程合約第六條末段特別加註：「乙方（即原告）承造甲方（即被告）本工程，不得有任何追加款項」之約定，但查被告既不否認原告上開增做之工程並非兩造原工程合約約定之施工範圍內，則前開限制能否拘束原告所為本件增做工程款之請求，已非無疑；更何況被告於事後指示原告增做之上開工程均非輕微，其施工之程度、時間亦均在少，耗費之金錢亦鉅，比諸常情，倘非被告表明願意支付，原告豈有無償墊付上開費用之理？是知兩造間必就上開增做之工程其費用之負擔已有口頭成立變更前開原工程合約第六條末段之合意，即約定被告承擔前開費用，當可認定（最高法院八十二年度台上字第五三八號判決意旨參照），則原告據之請求，自可成立。何況縱認上開原告增做之工程兩造間並未成立承攬關係，然前述承購戶要求原合約外之增做工程既屬被告之受僱人員建議客戶所產生，且如能增做完成又屬有利於被告與其承購戶間交屋程序更能順利完成，顯見原告縱為得被告事前取得被告同意施作前開增做之工程，然其此部分行為並不違反被告明示或可得推知之意思者自無可疑，則其依據民法第一百七十六條第一項之規定，請求被告償還支出之增做工程價款四百三十九萬三千零九十二元，亦屬合理（最高法院三十九年度台上字第一五五三號判決意旨參考）。是以被告爭執並否認應該負擔此部分之費用云云，即無理由。
五、修繕工程部分：按原告主張其接替日建營造有限公司繼續施作完成後續工程，而其就前日建營造有限公司施作所見缺點，亦經被告指示修繕，並由原告僱工代為修繕完成而墊付修繕工程款五十一萬一千五百二十七元，而該部份不屬合約工程範圍，故被告亦應如數給付一情，已經被告否認屬實，且查原告既已自認所承攬之工程既係接替日建營造有限公司承攬前述大園捷揚市之後續工程，則其施作工程之內容當然包含日建營造有限公司於退出前尚未達成工程之新建及該公司先前施作而未盡完善之瑕疵修繕，即兩造於工程合約內協議之工程總價款二千三百六十七萬五千六百元當已包括原告前開義務之履行，即原告事後不得再另行主張上開雇工修繕價款之費用，當為至明事理。否則原告豈會於起訴前之八十八年四月十七日、五月二十五日二度通知被告之卷附存證信函內，均僅提及請求被告支付上開工程款九百四十七萬零二百四十元及按其增做數量依契約單價計算後給付增做工程款，而隻字不提此部分修繕工程款請求之理？是知原告此部分主張，自屬原合約工程款之重複請求，無論依承攬報酬請求權或無因管理之法律關係均難認為有理由。被告否認情詞，當非虛妄。
六、查系爭工程業已完工並經被告驗收合格，而原告並有施作前開增做之工程均如前述，則依系爭工程合約第四條第三項及承攬報酬請求權、無因管理請求權之規定，被告自應給付上述工程合約全部工程款及增做部分之工程款，而被告迄今尚有工程款九百四十七萬零二百四十元及原告增做之工程款四百三十九萬三千零九十二元未付，而被告得自工程款中扣款之數額則為三十五萬七千四百八十四元，則計算後被告尚應給付原告之款項為一千三百五十萬五千八百四十八元（計算方法：0000000+0000000=00000000）。從而，原告依據兩造所定契約及承攬報酬請求權及無因管理請求權，請求被告給付一千三百五十萬五千八百四十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月廿二日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告所為逾上開數額之請求為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，如被告雖聲請訊問承購戶 張美雲 、 黃麗鶯 、謝素瑛、 吳瑞禎 、 張柏枝 、 嚴長興 、 楊柯理 、謝譯蕊、 楊筑安 、 鄭鎮寶 、 馮秀枝 、張坤助、 余秀美 、 邱玉燕 、 邱上容 、陳建成、 洪麗雪 、 郭麗美 、吳淑靜、 羅寶珠 、 陳永傑 、 王美玲 、 許松吉 、 盧怡吉 、 許玉霞 、 邱寶興 、 蔡其昀 、 劉玉枚 、 莊玉蓮 、李鳳春、 黃靜葉 、 張永和 、 徐淑卿 、 許文修 、 黃婉淑 、 許呈輝 等人有關增做部分工程款其應由原告或被告負擔之問題，然上開相同情節既已經證人陳俞寬證述清楚，且均與判決基礎不生影響，爰皆不一一調查或論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月十九日
民事第一庭法官蕭胤瑮右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月十九日
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