臺灣高等法院98年度上易字第1555號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1555號刑事判決

裁判日期：民國98年09月21日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1555號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易字第275號，中華民國98年5月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第1701號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決以檢察官原聲請簡易判決處刑意旨略以被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國98年1月15日某時，在宜蘭縣蘇澳鎮文化巷13號自宅內，竊取告訴人即其母親乙○○○所有放在客廳隱密處之金戒子4只、金項鍊1條及金耳環1對，得手後，分2次賣給不知情2家銀樓共得款新臺幣5萬3千8百元，花用殆盡。嗣為警清贓查獲，經乙○○○告訴，因認被告甲○○涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又諭知不受理之判決者，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第1款、第307條分別定有明文。再「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論」，刑法第324條亦有明定。查告訴人乙○○○告訴被告甲○○竊盜案件，聲請簡易判決處刑書認係觸犯刑法第320條第1項之竊盜罪，而告訴人係被告之母，有全戶基本資料查詢表在卷可稽，則依同法第324條第2項之規定，須告訴乃論。茲告訴人於98年4月27日具狀撤回告訴，而檢察官聲請簡易判決處刑於98年4月29日始繫屬於原審簡易庭，依照首開說明，本件爰不經言詞辯論，逕為不受理判決之諭知。
二、上訴意旨略以檢察官所為之起訴處分，祇須對外表示，即屬有效，該起訴書之製作與否，係屬程序問題，不影響終結偵查之效力，是檢察官之起訴處分，既已公告，即已對外表示，自公告之時起即生終結偵查之效力，與書記官已否製作起訴書正本無關。本件聲請簡易判決處刑日期為98年4月9日，公告日期為98年4月13日，書記官於98年4月14日製作正本，，此觀諸聲請簡易判決書及法務部檢查書類查詢系統檢查書類查詢即明，是本件於98年4月13日公告後即生起訴即終結偵查之效力，告訴人於98年4月27日具狀撤回告訴，係於本署檢察官聲請簡易判決對外公告生效後所為，原承辦檢察官顯無從為不起訴處分，原審應依刑事訴訟法第303條第3款為不受理判決，惟原審竟以起訴之程序違背規定而依刑事訴訟法第303條第1款為不受理判決，似有未洽等語。
三、按案件為告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第252條第5款定有明文，如應不起訴而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第238條、第252條第5款及第303條第1款規定甚明（參酌最高法院82年台非字第380號判決），是於告訴乃論之罪，告訴為法院實體判決所須之訴訟要件，故偵查中撤回告訴者，既已欠缺訴訟要件，檢察官自不應提起公訴，如已提起，自得依法撤回。另按「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論」，刑法第324條亦有明定。查告訴人乙○○○告訴被告甲○○竊盜案件，聲請簡易判決處刑書認係觸犯刑法第320條第1項之竊盜罪，而告訴人係被告之母，有全戶基本資料查詢表在卷可稽，則依同法第324條第2項之規定，須告訴乃論。茲告訴人乙○○○於98年4月27日具狀向檢察官撤回對被告甲○○之告訴，有聲請撤回告訴狀可稽（見98年偵字第1701號卷第8頁），而檢察官聲請簡易判決處刑書係於98年4月29日始繫屬於原審簡易庭，有臺灣宜蘭地方法院檢察署98年4月29日宜檢明平98偵字第1701字第06062號函在卷可憑，檢察官係於98年4月29日向原審法院「提出聲請簡易判決處刑書」及相關卷證（內含撤回告訴狀）經法院受理後，始產生訴訟繫屬及訴訟關係，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件，公訴並不合法，依最高法院八十二年台非字第三八○號判決要旨觀之，應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定，判決不受理，又刑事訴訟法第303條第3款規定：「告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求『經撤回』或已逾告訴期間者」，其中所謂「告訴經撤回」，係指檢察官根據合法之告訴而起訴，於訴訟繫屬後，法院審理中撤回告訴者而言，並不包括檢察官提出起訴書於法院前業已撤回告訴之情形在內，此觀刑事訴訟法第303條第3款之用語與刑事訴訟法第252條第5款之規定：「告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求『已經撤回』或已逾告訴期間者」，採用「已經撤回告訴」之用語有所不同自明〔請參酌本院89年庭長法律問題研討會：法律問題「檢察官於二月一日偵查終結對被告甲傷害罪起訴，二月二日告訴人遞狀撤回告訴，檢察官於二月三日向法院提出起訴書及相關卷證（內含撤回告訴狀），法院受理後，應如何判決」，結論採甲說：依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定，判決不受理〕，雖本件檢察官聲請簡易判決處刑書所載之日期為98年4月9日，公告日期為98年4月13日，書記官於98年4月14日製作正本，惟所謂檢察官偵查終結者，係指有檢察官職權之人，已依法終結偵查之程序，而為提起公訴或為不起訴之處分而言，本件聲請簡易判決處刑書之對外公告，表示檢察官已偵查終結，自有刑事訴訟法上之一定效力，惟檢察官尚未向原審法院「提出聲請簡易判決處刑書」及相關卷證前，實際上並無訴訟繫屬及訴訟關係，而告訴人乙○○○於98年4月27日具狀向檢察官撤回對被告甲○○之告訴，檢察官原應依規定為不起訴處分，雖檢察官已將聲請簡易判決處刑書對外公告而不及處理，惟檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴與不起訴處分有同一之效力，刑事訴訟法第269條、第270條亦定有明文，是檢察官發見本件有刑事訴訟法第252條第5款應為不起訴處分之情形，即得依前揭之規定撤回起訴，本件檢察官係於98年4月29日向原審法院「提出聲請簡易判決處刑書」及相關卷證（內含撤回告訴狀）經法院受理後，始產生訴訟繫屬及訴訟關係，此際該公訴本身欠缺告訴之訴訟條件，公訴並不合法，如檢察官未依法撤回，自應依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定」之規定，判決不受理。
雖上訴書引用本院97年度交上易字第290號之判決資為上訴之理由，惟該個案之見解，本案尚不受其拘束。是原審依刑事訴訟法第303條第1款之規定，判決本件公訴不受理，揆諸上揭說明，尚難認有何違誤，公訴人上訴認應依刑事訴訟法第303條第3款之規定為不受理之判決，尚非有理由，應予駁回，本件上訴係原審諭知不受理之判決，茲不經言詞辯論為之。
四、依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。中華民國98年9月21日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳鎮鑫中華民國98年9月22日