裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3313號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三三一三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第八七０號，中華民國九十三年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一０六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點零貳公克）沒收銷燬；包裝用塑膠袋乙只沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十七年、九十一年間，因施用第二級毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院、臺灣士林地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而分別由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十年度偵字第一三八六二號、臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一一四六號為不起訴處分確定在案。復於九十二年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第三六三五號聲請簡易判決處刑，並聲請強制戒治。其中施用第二級毒品刑罰部分，經臺灣板橋地方法院於九十二年十一月二十八日以九十二年度簡字第三五一０號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定（甫於九十三年十一月三十日執行完畢）；強制戒治部分，則由該院以九十二年度毒聲字第三四六七號裁定令入戒治處所強制戒治一年，嗣因毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統修正公布，並於九十三年一月九日施行後，對於五年內再犯施用毒品罪者，已毋庸再執行強制戒治處分而終結執行，於九十三年一月九日執行完畢予以釋放。詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，於五年以內，及自九十三年二月下旬間某日起，至同年三月二十八日某時為止，在臺北縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○號二樓住處內，將第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，混合置於其所有之玻璃瓶吸食器內，再以打火機燒烤之方式，連續施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命數次。嗣為警於九十三年三月二十九日清晨四時十分許，在臺北市○○路○段與辛亥路交岔路口攔檢盤查，當場扣得其持有第一級毒品海洛因一包（淨重０‧０二公克，編號一），並於同日為其採集尿液送驗後，始查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據上訴人即被告甲○○分別於原審及本院審理時自白不諱，被告於九十三年三月二十九日為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀確認檢驗後，均呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年四月六日之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局文山第一分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單各一紙附卷可稽（偵查卷第二、四頁）。被告持有遭查獲扣案之海洛因乙包，經法務部調查局鑑定結果，含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０‧０二公克（空包裝重０‧二四公克），有法務部調查局九十三年九月二十四日調科壹字第０二０００六六０八號鑑定通知書一紙在卷可稽（原審卷第四十六頁）。堪認被告前開任意性之自白，確與事實相符，綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。又被告前因違反毒品危害防制條例施用第二級毒品案件，經先後二次裁定送觀察、勒戒後，均因無施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定在案；又因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月、如易科罰金以三百元折算一日確定，並裁定送強制戒治，而於九十三年一月九日執行完畢釋放等情，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、判決書各一份在卷可按，其於強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯施用第一、二級毒品之罪，應依法追訴。
二、查海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並均依法加重其刑。而被告以同一方法，併用第一級與第二級毒品之行為，係同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。被告持有第一級、第二級毒品之目的，在於供己吸食，其施用毒品前之持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖僅就被告於九十三年三月二十九日採尿往前回溯七十二小時及九十六小時內某日時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，而未就九十三年二月下旬間某日起至前開時間部分之施用毒品事實予以起訴，然其於未經起訴部分之施用第一、二級毒品犯行，與經起訴部分之犯行有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審判。
三、原審法院適用簡易審判程序，對被告予以論科，固非無見。惟查：⑴適用簡易審判程序之案件，除關於證據證據調查，不受刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，及對於被告訊問被訴事實為訊問之順序，無須於調查證據程序之最後行之外（見刑事訴訟法第二百七十三條之二、第二百八十八條第三項），仍須就被告被訴之犯罪事實訊問被告，並就事實及法律分別命為辯論。本件原審於九十三年十月二十二日之審判程序，依審判筆錄所載（原審卷第五十五頁至第五十七頁），審判長除就卷內之證據資料調查外，並未就被訴之犯罪事實訊問被告，即進行辯論，其於審判期日踐行之訴訟程序，自有瑕疵。⑵包裝海洛因毒品之塑膠袋乙只，並非毒品，且與所包裝之毒品及毒品殘渣在物理上並非不可分離，該包裝毒品之塑膠袋自屬供被告犯施用毒品罪所用之物，僅得依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原判決將之依同條例第十八條第一項規定沒收銷毀，適用法則亦有不當。被告以原判決量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無法維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前曾多次施用毒品，且經觀察、勒戒與強制戒治，仍無法戒除毒癮，且由施用安非他命進而加重為同時混合施用安非他命及海洛因，顯見缺乏自制性，及犯罪後能坦承犯行，態度良好，以及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
四、扣案之海洛因（淨重０．０二公克，編號一塑膠袋內）係第一級毒品，應依法沒收銷燬；包裝海洛因之塑膠袋一只，係被告所有供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於其餘扣案之白色粉末二包（編號二、三），並未含毒品成分，而被告所有供施用毒品之玻璃瓶吸食器一組及打火機一個，據被告供陳業已丟棄，亦未扣案，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官王淑滿法官宋祺右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡慧娟中華民國九十三年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。