裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2934號刑事判決
裁判日期：民國93年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二九三四號
上訴人即被告甲○○
住基隆右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十三年度訴字第四八一號，中華民國九十三年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一○○二號）提起上訴，本院審理時，檢察官移送併辦（併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一七九七號、第二四二六號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹公克）、第一級毒品海洛因壹包（毛重零點貳公克）均沒收銷燬，扣案之注射針筒叁支沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點伍公克）沒收銷燬，扣案之注射針筒壹支、殘渣袋壹只均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹公克）、第一級毒品海洛因壹包（毛重零點貳公克）、第二級毒品安非他命壹包（毛重零點伍公克）均沒收銷燬，扣案之注射針筒肆支、殘渣袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經依臺灣基隆地方法院八十八年度毒聲字第二一四七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國八十八年十月三十日以八十八年度毒偵字第七一二號為不起訴處分確定。甲○○復因施用第一、二級毒品案件，再依臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第六五三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第八五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治（已於九十年十一月一日執行戒治期滿），並經臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第二九三號判決應執行有期徒刑一年（已於九十二年十二月二日縮短刑期執行完畢）。
二、
（一）甲○○基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十三年五月中旬某日起至同年七月十五日止，連續在其位於基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓住處及基隆市○○區○○街二十二之三號三樓友人 楊登財 住處等地，以將海洛因粉末加水稀釋後注射於靜脈血管之方式，以約每四天一次之頻率，多次施用第一級毒品海洛因。
（二）甲○○又另行起意，基於施用第二級毒品之概括犯意，亦自九十三年五月中旬某日起至同年七月十五日止，連續在其位於基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號二樓住處及基隆市○○區○○街二十二之三號三樓友人楊登財住處等處所內，以玻璃管盛裝安非他命結晶加以燒烤成煙後吸食之方式，以每五天一次之頻率，多次施用第二級毒品安非他命。嗣經基隆市警察局第二分局警員於九十三年六月三日晚間八時許，在基隆市○○區○○街二十二之三號三樓楊登財他命一包（毛重○．五公克）、殘渣袋一只及注射針筒三支。
（三）嗣經警移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，諭知具保新台幣（下同）一萬元，而免予羈押，詎其於具保在外期間仍不知警惕，復承前施用毒品之概括犯意，於民國九十三年八月九日二十二時五十八分為警採尿回溯二十四小時及九十六小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因，另施用第二級毒品安非他命，嗣於同日二十二時四十分許，在基隆市○○街○○○號為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因（淨重零點一公克），並採驗尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應而查知上情。
（四）甲○○又基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年十一月三十日、十二月一日，在基隆市○○區○路○○○巷○○號，以前揭方式施用第二級毒品多次，嗣於九十三年十二月三日二十時五十分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○弄○○號前，經警盤查而悉上情，並扣得其所有之第一級毒品海洛因（毛重零點二公克）及注射針筒乙支。
三、案經基隆市警察局第二分局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定事實所依據之證據及理由：
（一）被告自白：被告甲○○於原審、本院審理中自白其前述施用第一、二級毒品之犯行，核與下列事證相符。
（二）尿液檢驗結果：⑴基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○○八九○○號檢驗成績書一份（附於
偵查卷第六四頁）：被告於九十三年六月三日經警查獲後採集之尿液（檢體編號：九三─二─二八二號，即九十三年度證字第一四二九號）經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應。
⑵台灣檢驗科技股份有限公司出具之「濫用藥物尿液檢驗報告」（ＣＨ／二○
○四／七○二八二號）一份（附於偵查卷第七二頁）：被告上開尿液檢體再經以氣相層析／質譜儀法檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應。
⑶基隆市衛生局基衛檢壹字第○九三○○一二○七三號檢驗成績書一份（附於
九十三年度偵字第二九七七號卷第四七頁）：被告於九十三年八月九日經警查獲後採集之尿液（檢體編號：四三○號），經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應。
（三）扣案物證：被告於九十三年六月三日晚間八時許，經基隆市警察局第二分局警員在基隆市○○區○○街二十二之三號三樓楊登財住處執行搜索時扣得被告所有之第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克）、殘渣袋一只及注射針筒三支，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、現場照片十五幀在卷及上開扣案物品；及於民國九十三年八月九日二十二時四十分許，為警扣得第一級毒品海洛因（淨重零點一公克）、扣案照片二幀；及於九十三年十二月三日二十時五十分許，為警扣得第一級毒品海洛因（毛重零點二公克）及注射針筒乙支等、扣案照片三幀可資佐證。
（四）被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院依八十八年度毒聲字第二一四七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國八十八年十月三十日以八十八年度毒偵字第七一二號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，再依臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第六五三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而經臺灣基隆地方法院八十九年度毒聲字第八五一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年十一月一日執行戒治期滿。此有不起訴處分書一份及被告全國前案紀錄表一份在卷可按。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪及科刑之理由：
（一）查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一、二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於受觀察、勒戒及強制戒治後五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，依同條例第二十三條第二項之規定，應依法論科。又被告施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告分別先後多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，分別以施用第一級毒品、施用第二級毒品各一罪論並均依法加重其刑。公訴意旨雖未就被告自九十三年五月二十日起至同年六月三日晚間八時五十分前二十四小時內施用第一級毒品以外之施用第一級毒品犯行部分、九十三年六月三日晚間八時五十分前九十六小時內施用第二級毒品以外之施用第二級毒品犯行部分提起公訴，惟被告所為各該部分如犯罪事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行與公訴人起訴之犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣基隆地方法院九十年度訴字第一六四號判處有期徒刑十月、臺灣基隆地方法院九十年度易字第四三七號判處有期徒刑八月確定（二案經該院裁定應執行刑為有期徒刑一年二月）及臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第二九三號判處有期徒刑一年確定，送監執行後，於九十二年十二月二日縮短刑期執行完畢，有被告全國前案紀錄表一份在卷可按。被告於五年內年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。
（四）被告所犯上開連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪二罪間，行為不同，罪名有異，犯意各別，應予分論併罰之。
三、撤銷原判決之理由：原判決據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告甲○○所犯如事實欄二之（三）、
（四）施用毒品犯行部分，與起訴部分分別有連續犯之裁判上一罪關係，經檢察官移請本院併辦，原審未及審酌，尚有未洽。被告之上訴意旨執以指摘原判決量刑不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收：
（一）本案雖係由被告上訴，但被告於原審判決後仍繼續施用毒品，本院認定被告連續施用毒品之次數較原判決認定者為多，依刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自得諭知較重於原審判決之刑。
（二）爰審酌被告犯罪之動機、目的及海洛因、安非他命毒品對於人體會產生成癮性、依賴性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察、勒戒，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，其犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
（三）扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重零點一公克）、第一級毒品海洛因一包（毛重零點二公克）、第二級毒品安非他命一包（毛重○．五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；又扣案之殘渣袋一只及注射針筒四支，均為被告所有供其犯本件施用毒品罪所用，業經被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。
五、適用之法律：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款。
本案經檢察官黃東焄到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十三年十二月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。