裁判字號：臺灣高等法院109年抗字第1784號刑事裁定
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度抗字第1784號抗告人即受刑人 黃家駒 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國109年9月14日裁定（109年度聲字第561號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣宜蘭地方法院。
理由
一、原裁定意旨（略以）：
(一)經查受刑人黃家駒犯如附表3、附表4所示案件後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於102年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，經新舊法比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必會減免受刑人之刑期，舊法剝奪受刑人原得易科罰金之利益，以及受刑人得選擇請求定應執行刑之權利，自屬不利益於受刑人；而修正後之現行刑法第50條規定使行為人取得易科罰金之利益，受刑人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，應屬有利於行為人之修正，則依刑法第2條第1項後段規定，就附表3、附表4仍應適用行為後即現行刑法第50條之規定定其應執行之刑。
(二)而受刑人所犯如附表1所示之31罪，先後經法院判處如附表1所示之刑，均分別確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。附表1編號1、2、6、11、20、21、25、26、28、29、31號所示之罪刑係得易科罰金者，而附表1編號3、4、5、7、8、9、10、12、13、14、15、16、17、18、19、22、23、24、27、30號所示之罪刑則係不得易科罰金者，符合刑法第50條第1項但書不併合處罰之要件，受刑人業已請求檢察官就上述數罪合併聲請定應執行刑，有調查表1份附卷可參，原審經核認就附表1聲請與法相符，爰依法定其應執行刑為有期徒刑12年。
(三)又受刑人所犯如附表2所示之16罪，先後經法院判處如附表2所示之刑，均分別確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。附表2編號1至13、15、16號所示之罪刑係得易科罰金者，同附表編號14號所示之罪刑則係不得易科罰金者，符合刑法第50條第1項但書不併合處罰之要件，惟受刑人業已請求檢察官就上述數罪合併聲請定應執行刑，此有調查表1份附卷可參，原審審核認就附表2聲請與法相符，爰依法定其應執行刑為有期徒刑4年2月。
(四)受刑人所犯如附表3所示之8罪，先後經法院判處如附表3所示之刑，均分別確定在案，有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又附表3編號2、3、7、8號所示之罪刑係得易科罰金者，而附表3編號1、4、5、6號所示之罪刑則係不得易科罰金者，符合刑法第50條第1項但書不併合處罰之要件，受刑人業已請求檢察官就上述數罪合併聲請定應執行刑，此有調查表1份附卷可參，原審經核認就附表3聲請與法相符，爰依法定其應執行刑為有期徒刑3年10月。
(五)受刑人所犯如附表4所示之12罪，先後經法院判處如附表4所示之刑，均分別確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又附表4編號1、2、3、4、5、6、11、12號所示之罪刑係得易科罰金者，而附表4編號7、8、9、10號所示之罪刑則係不得易科罰金者，符合刑法第50條第1項但書不併合處罰之要件，受刑人業已請求檢察官就上開數罪合併聲請定應執行刑，有調查表1份附卷可參，原審審核認就附表4聲請與法相符，爰依法定其應執行刑為有期徒刑4年7月。
二、抗告意旨（略以）：抗告人即受刑人黃家駒所犯如附表1編號3、4、5，與附表2編號14所示之罪，前經原審法院107年度易字第691號、第708號刑事判決合併定應執行有期徒刑2年，然檢察官於本件定刑聲請時，將附表2編號14所示之罪刑單除拆離，導致附表1編號3、4、5刑度加總為30個月（增加6個月有期徒刑），且在附表1未拆開原刑度加總為14年4月，原裁定就附表1定應執行刑12年，看似減少2年4月，但扣除增加部分，實際上只減少1年10月，相對之附表2為定刑刑度加總為5年10月（抗告意旨誤載為5年3月），定刑後為4年2月，扣除附表2編號14所示10月，所減刑期亦明顯過少，有悖於比例原則，亦與公平性有違，法院尚應就受刑人參與犯罪之程度輕重加以衡量，以符合比例原則與平等原則等語。
三、按對於數罪併罰執行刑的宣告，學說及各國立法例有不同模式，原則上得區分為累加主義、吸收主義及限制加重主義。所謂「累加主義」就是簡單的算數，將數罪分別所作之宣告刑以單純的加法計算所得總和，作為執行刑的刑度，例如2月、3月及4月，總加起來是9月（2月＋3月＋4月＝9月）。「吸收主義」是直接以數罪分別所作之宣告刑，其中最重之宣告刑當作數罪之執行刑，例如2月、3月與4月共三個宣告刑，其合併執行刑即為4月）。「限制加重主義」是以數罪分別所作之宣告刑，其中最重宣告刑作為裁定執行刑的下限，數罪分別所做之宣告刑的總和作為裁定執行刑的上限，例如2月、3月與4月，三個宣告刑的合併執行刑即為4月至總合9月之間選擇。古早的刑事法年代，採取的是累加主義的立法（例如羅馬法以及古老的德國刑法），人生絕非單純的加法，顯而易見這是對行為人極度不利的一種方式。之後人類的刑事法歷史，逐漸發展出加重主義或吸收主義等不同的立法模式。學者曾說，直到今日，原則上應該已經沒有採取累加主義的國家。學說一般以為，對於數罪之執行刑不採取算數式的累加，理由就在於「責任原則」。由於人的資源（生命、財富、體力、耐心以及快樂的能力）是有限的，刑罰的增加，對於一個人的意義並不是如同數字關係上的相加，而是對於一個人的生命的質的改變。5年加5年就數字而言固然是等於10年，但是實際上，後面的5年很可能就是使一個人完全無法再融入社會生活的5年，很可能是使一個人對自己完全絕望的5年，甚至也很可能是結束生命的五年，以致於根本改變了刑罰的種類，質言之，其刑罰所帶來的實際痛苦並不合於衡平原則（參見 黃榮堅 ，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第56頁）。我國立法例就是原則上採限制加重主義，例外採取吸收主義，除技術上必須採取吸收主義，如執行一個死刑，就不可能再執行其他死刑或自由刑，而執行一個無期徒刑，也不可能再執行其他自由刑者，其他有期徒刑以下之刑，原則上採取的就是限制加重原則的規定（參見刑法第51條）。
四、事實上，數罪併罰在一般人的感覺，可能就是簡單的加法計算，也就是重罰的意思。但所以要有法律之目的，就在以共同約束來修正甚或制止基於質樸正義感之下的想當然爾的人性反義。我國刑法採取限制加重主義的立法，就是基於這個道理。刑罰對受刑人最直接的意義就是生理及心理的痛苦。正如學者所言：一個具體的刑罰，其意義是被約定出來，是透過法院的判決而被約定出來的，例如某甲被法院判決1年有期徒刑，則其間最明顯的是，透過法院的判決主文，法院、控訴者以及被告都理解，1年的有期徒刑是和被告過去所做的某一犯罪行為相連結的。如果沒有法院的判決文字，刑罰的本身和刑法規範根本就無從產生連結關係，從而刑罰的輕重或刑期的長短也不會自行反映出規範意義上的區別，更不可能精確的反映出規範意義上的區別，例如兩倍的刑期並不等於就承載了兩倍的不法侵害。到最後，要稍微能夠精確表達刑罰之意義的是判決文字。對於數罪之刑罰意義問題的處理，也就必須透過判決文字來作約定（參見黃榮堅，同上文，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月，第57頁）。上述某甲被告倘若另外又犯一個罪，被判處有期徒刑7月，法院可以合併訂1年4個月有期徒刑，而非1年7個月有期徒刑，當然，邏輯上我們可以堅持用算數式的累加原則來處理數罪併罰，因為算數式的累加原則也是一種「約定」，為甚麼1年加7個月不是1年7個月，而是1年4個月？可能的回應必然要回歸到比例原則下的刑法謙抑性。白話文說，就是刑罰越少越好；如果一個比較寬容的約定就可以達到相同的目的，我們就沒有必要作一個嚴苛的約定（參見黃榮堅，同上文，第58頁）。
五、次按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意見書亦指出：
「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減（參見黃榮堅，同上文，第61頁）。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的1加1等於2，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成1加1還大於2。
足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，同上文，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。
六、經查本件抗告人即受刑人黃家駒因犯竊盜等數罪，分別經先後判處如附表1至4所示之刑（分別詳如附表1、2、3、4所示），均經分別確定在案，有卷附各該判決、本院被告前案紀錄表在卷可查，如附表1編號1至31、附表2編號1至16、附表3編號1至8，及附表4編號1至12所示數罪，均係兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，合於刑法第50條第1項但書第1款之情，受刑人已依同條第2項規定，請求檢察官就附表1至4聲請定應執行刑，原審法院認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第1項但書、第2項、第51條第5款等規定，分別以抗告人犯如附表1、2、3、4所示之罪的宣告刑為基礎，於各罪所處有期徒刑中之最長期（即附表1編號15、18、19所示有期徒刑11月；附表2編號14所示有期徒刑10月；附表3編號4所示有期徒刑9月；附表4編號10所示有期徒刑10月）以上，各宣告刑總合之刑期（即如附表1所示有期徒刑期；如附表2所示有期徒刑5年10月；如附表3所示有期徒刑4年1月；如附表4所示有期徒刑5年9月15日）以下之外部界限，兼衡酌曾經定應執行刑者：①附表1部分，即編號1至2所示之8月、編號7至8所示之1年、編號9至10所示之1年、編號12至13所示之1年、編號14至19所示之2年2月、編號22至23所示之1年4月、編號25至26所示之9月，另與如附表1其餘編號所列之罪刑相加總合為14年的內部界限上限；②附表2部分，即編號1至4所示之1年5月、編號7至8所示之1年、編號9至12所示之8月，另與附表2其餘編號所列之罪刑相加總合為5年1月的內部界限上限；③附表3部分，即編號1至6所示之3年4月，另與附表3編號7、8所列之罪刑相加總合為3年10月的內部界限上限；④附表4部分，即編號3至10所示之2年11月，另與附表4編號1、2、11、12所列罪刑相加總合之4年2月15日的內部界限上限（原裁定忽略附表4編號2、12曾經減刑，致內部界限加總計算有所誤差），分別裁定各附表之應執行刑為有期徒刑12年（附表1）、4年2月（附表2）、3年10月（附表3），及4年7月（附表4），本院審核：
(一)按定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁判實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則（最高法院103年度台抗字第306號、105年度台抗字第121號裁定意旨參照）。
(二)經查檢察官就如附表1至4所示，據以聲請合併定應執行刑之數罪，固合於數罪併罰合併聲請定其應執行刑要件，惟觀諸檢察官定應執行刑聲請書中如附表1編號31、附表2編號16、附表3編號7至8、附表4編號12所示5罪（下稱A集合），曾經原審法院以109年度易字第151號判決分別判處如上述各附表編號「宣告刑」欄所載罪刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年4月；又如附表1編號3、4、5、6，與附表2編號14所示之罪前經107年度易字第691、708號判決分別判處有期徒刑10月（共4罪）、4月，並就如附表1編號3、4、5及附表2編號14所示為不得易科罰金之罪部分，定應執行刑為有期徒刑2年（下稱B集合）；再如附表1編號27、28、29與附表4編號11所示數罪，前經臺灣橋頭地方法院以107年度審易字第1201號判決分別判處有期徒刑8月、3月、2月、5月，並就得易科罰金部分，合併定應執行刑為有期徒刑8月（下稱C集合）。
上述三判決均未經被告或檢察官不服聲明上訴而告確定，是檢察官於聲請書中所載A、B、C三集合之數罪，均無部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原確定判決定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要，檢察官就上述A、B、C三集合之數罪與另有合於定應執行刑之他罪，向最後事實審之法院聲請合併定刑時，即應受原確定判決實質確定力之拘束，而不得恣意逕為割裂其中部分數罪與他罪定刑。
(三)經本院細繹上述最高法院103年度台抗字第306號、105年度台抗字第121號裁定案例，均係檢察官就已生確定力的定執行刑裁定中，其中某罪或某數罪宣告刑抽離，與其他宣告刑之數罪，另聲請定應執行刑，而置未被抽離的其他宣告刑之罪於不顧，無視實質確定力，且違反一事不再理原則。從而，就此類已生確定力的定執行案件，檢察官如將其中部分宣告刑之罪抽離，與受刑人其他所犯各罪宣告刑聲請重定應執行刑，造成其他所餘各罪宣告刑原依附的定執行刑，因失所附麗而有失效之情，基於一事不再理及尊重確定力，聲請自不合法。惟如該已確定定執行刑中的各宣告刑之罪，均得分別再與其他宣告刑另定應執行刑，因為各宣告刑之罪另有所依附，原確定的定執行刑裁定確定力既已無宣告刑之罪所憑，即非法所不許。經查本件檢察官係將如A、B、C集合之數罪分別與附表1至4所示數罪合併向原審法院聲請定其應執行刑，各該集合所屬宣告刑之罪，均另得與其他數罪另定應執行刑，屬本院此處所設例外，其聲請尚屬合法。
(四)又按憲法信賴保護原則，落實在刑事訴訟法的具體體現就是不利益變更禁止原則。關於不利益變更禁止原則，已明定於刑事訴訟法第370條第1、2項：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限、「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」。從而，關於不利益變更禁止原則，已擴及於數罪併罰所定應執行之刑，法院在定其應執行之刑案件中，自應受有經不利益變更禁止原則限縮適用後的外部及內部界限的裁量權限制。上述得例外抽離各宣告刑之罪，聲請分別重定應執行刑的案件，就重定的應執行刑，必須受原各宣告刑經與原定應執行刑所保障的實質減刑比例限制，始符受刑人基於憲法所保障的信賴保護原則。
(五)經查本件檢察官係將如A、B、C集合之數罪分別與附表1至4所示數罪合併向原審法院聲請定其應執行刑，觀諸檢察官定應執行刑聲請書中如附表1編號31、附表2編號16、附表3編號7至8、附表4編號12所示5罪（下稱A集合），業經原審法院109年度易字第151號判決分別判處如上述各附表編號「宣告刑」欄所載罪刑，並合併定應執行刑為有期徒刑1年4月；又如附表1編號3、4、5、6，與附表2編號14所示之罪前經107年度易字第691、708號判決分別判處有期徒刑10月（共4罪）、4月，並就如附表1編號3、4、5及附表2編號14所示為不得易科罰金之罪部分，定應執行刑為有期徒刑2年（下稱B集合）；再如附表1編號28、29與附表4編號11所示數罪，前經臺灣橋頭地方法院以107年度審易字第1201號判決分別判處有期徒刑8月、3月、2月、5月，並就得易科罰金部分，合併定應執行刑為有期徒刑8月（下稱C集合）。嗣檢察官將上述
A、B、C集合之數罪分別與附表1至4所示數罪合併向原審法院聲請定其應執行刑。此舉固然將上述業經定執行刑確定之
A、B、C三集合的定執行刑視為失效，而以附表1至4所示合於定應執行刑之各罪宣告之刑為基礎，重新定其執行刑，其聲請合法，且合於數罪併罰合併聲請定其應執行刑之要件。惟法院於分別重定應執行刑時，應受到前述說明不利益便更禁止原則的限制。以抗告意旨指摘的B集合數罪為例，其原定應執行刑2年，為B集合所示4罪刑期加總3年4月之外部界限的60％，則B集合各罪實際執行之刑期，均從原本宣告刑的10月，減少至6月。而原裁定就附表1所示31罪定應執行刑12年，約為該附表數罪刑期加總外部界限之19年2月的62％；原裁定就如附表2所示16罪，合併定應執行刑為4年2月，約為該附表數罪刑期加總外部界限之5年10月的71％。則抗告人指摘之B集合數罪於拆開後，另與其他罪刑重定應執行刑時，如附表1編號3、4、5所示3罪，其應執行之刑期將較原先以B集合裁定之執行刑微幅增長2％；如附表2編號14所示之罪所應執行之刑期，則大幅增加11%，此種結果已有違不利益變更禁止原則，進而侵害抗告人的信賴保護利益，是抗告尚屬有理。
(六)末查如附表4所示數罪， 於兼衡 曾經定應執行刑之編號3至10所示之2年11月，另與附表4編號1、2、11、12所列罪刑相加總合之4年2月15日，為附表4所示內部界限上限，縱使檢察官之聲請並未違反不利益變更禁止原則，原裁定就此部分亦疏未詳加審酌，竟定應執行有期徒刑4年7月，顯已逾越上述內部界限，雖抗告意旨未指摘及此，惟原裁定既有此違法之情，亦有未洽。
七、綜上所述，抗告意旨以前詞指摘原裁定不當，為有理由，是原裁定既有上述於法未合，且侵害抗告人信賴保護及違反不利益變更禁止原則之情，為兼顧抗告人審級利益，自應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院重為審酌詳查，更為適法之裁定。另於A、C二集合及如附表3所定應執行刑，是否亦有違反不利益變更禁止，原審於重新定其應執行刑時，應依本院上述所示定其應執行刑標準重加審核，并予指明。
八、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國109年11月30日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國109年12月3日