裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第89號民事判決
裁判日期：民國96年08月27日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決95年度簡上字第89號上訴人 陳順昌 即義華電器行被上訴人金將文化業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國95年1月9日本院高雄簡易庭94年度雄簡字第1464號第一審簡易判決提起上訴，經本院於96年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人明知其店內販售之「現代牌LYC—98Ⅱ型電腦伴唱機」（下稱系爭伴唱機）係未取得著作財產權人之授權，而擅自重製之非法伴唱機，其中包含被上訴人享有著作財產權之多首歌曲，竟仍陳列販賣予不特定人藉以牟利，侵害被上訴人之著作財產權，並於92年1月16日17時許，將系爭伴唱機以新台幣（下同）9,500元之代價售予被上訴人之外訪人員 陳政健 ，其販售行為已侵害被上訴人享有之著作財產權，自應按著作權法第88條第1項之規定負損害賠償責任。再上訴人固為時效抗辯而免負損害賠償義務，然依民法第197條第2項規定，被上訴人亦得主張不當得利，請求上訴人返還其因侵權行為所受之利益；而上訴人販售該品牌伴唱機之進貨成本約5,400元，售予陳政健9,500元，每台所得利益為4,100元，推估上訴人販售期間3年、每月販售3台計算，應售出108台，則不當利益為442,800元，爰於原審聲明：上訴人應給付被上訴人442,800元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等情。茲原審判決上訴人應給付被上訴人110,000元之不當得利，而駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人就其敗訴部分，未上訴），上訴人就其不利部分提起上訴，被上訴人除援用原審主張及陳述外，另補稱：本件被上訴人已取得訴外人 劉明瑞 專屬授權其著作之「夢中情」、「誰人甲我比」、「牽手出頭天」（下稱系爭歌曲）音樂著作上重製權，而上訴人販賣有未經伊授權而擅自重製系爭歌曲之音樂著作伴唱機，顯侵害被上訴人之權利等語，並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：不當得利得請求返還之範圍，應以「所受之利益」為準，非以請求權人所受損害若干為據。原審計算上訴人所獲利益，逕以伴唱機進貨成本約7000元，售價9500元，每月可售出1至2台，按自90年3月30日起迄92年1月16日查獲上訴人販售時止約22個月，認上訴人所得利益為110000元，實屬臆斷。上訴人自開業以來販賣之同型號系爭伴唱機
2台，其中1台賣予摩那園唱片有限公司（下稱摩那園公司），另1台即為被上訴人所購，上訴人所得利益僅5000元，故原審臆測獲利顯與事實不符。又被上訴人主張取得系爭歌曲之重製權專屬授權，其中授權人劉明瑞只分別擁有各50％、50％及25％之權利，按照著作權法第40條之1第1項規定劉明瑞對於共同著作之著作財產權，非經著作人全體同意，不得單獨授權被上訴人取得系爭歌曲之重製權，顯見被上訴人未取得系爭歌曲之任何行使權利，其提起本件訴訟，即無理由等語。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回，願供擔保，請准宣告免為假執行。嗣因原審判決其部分敗訴，而提起本件上訴，並援用原審主張及陳述，且於本院聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，該廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造經於本院96年6月29日準備程序中，協商簡化不爭執之事項如下，並有本院93年度易字第682號刑事判決、上訴人販售系爭伴唱機之發票、系爭伴唱機之估價單、授權書等附卷可稽，堪認屬實。
㈠、被上訴人主張取得專屬著作財產權且遭上訴人侵害之音樂著作為劉明瑞作詞之「夢中情」「牽手出頭天」、「誰人甲我比」等歌曲。
㈡、劉明瑞與他人共同創作系爭歌曲之詞、曲、曲譜等音樂著作而共有著作財產權，劉明瑞並於92年1月1日將系爭歌曲之重製及得再授權他人重製之權利專屬授權予被上訴人。
㈢、上訴人係「義華電器行」之實際負責人，明知系爭伴唱機隨機附送之影音光碟片錄製系爭歌曲均係未經著作財產權人同意而擅自重製，並配以影像、畫面而附著於媒介物之視聽著作，仍於95年1月16日以9500元之價格，將上開光碟片連同系爭伴唱機一併售與喬裝成顧客之被上訴人所屬人員陳政健。上訴人因上開事件經本院刑事庭認有違反著作權法之情事，惟本院93年度易字第682號刑事案件審理中，認上訴人所為與本院92年度自字第83號、台灣高等法法院高雄分院（下稱高雄高分院）92年度上易字第1525號刑事判決認定上訴人侵害摩那園公司著作財產權而觸犯著作權法之行為（按：犯罪事實係上訴人於92年1月4日販售同品牌伴唱機予訴外人 劉醇靜 ，侵害摩那園公司之著作權，經判處有期徒刑5月，緩刑3年確定），為連續行為，屬裁判上一罪之連續犯，故判決上訴人免訴。
㈣、上訴人就系爭伴唱機之進貨成本約7000元。
四、本件所應審究者則為：上訴人販售系爭伴唱機是否侵害被上訴人之專屬重製著作財產權？又被上訴人依民法第197條第
2項請求上訴人返還不當得利，有無理由？經查；
㈠、按依著作權法第40條之1第1項規定：「共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之；……各著作財產權人，無正當理由者，不得拒絕同意。」等語參酌以觀，顯見關於共有著作財產之行使，須經著作財產權人全體同意始可為之，否則，應不生效力。次按「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利」為著作權法第37條第4項所明定，顯見著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使該範圍內之權利。而按共有著作財產權，其中如重製權之專屬授權，在性質上屬單一而無從分割，故共同著作財產權中部分共有人專屬授權他人重製權者，如屬合法，即足以限制他共有人之權利行使，揆諸前揭說明，非經著作財產權人全體同意，即不得行使之，否則，其專屬授權範圍應不生效力。此參諸按著作財產權之授權係屬著作財產權之行使，於共有著作財產權之情形，依本法第40條之1第1項前段，應經全體著作財產權人全體同意。倘甲、乙、丙三人各享有三分之一某歌曲著作權之應有部分，則甲擬專屬授權予丁時，必須經乙與丙之同意，無法單獨將其「應有部分」專屬授權予丁乙節，有92年4月2日經濟部智慧財產局智著字第0000000000-0號函文意旨可參益明。是依上述，足認著作權法第40條之1前段所規定共有之著作財產權，非經著作財產權人全體同意，不得行使之。其中條文所稱之「行使」應係指共有著作財產權本身之行使而言，包括共有著作財產權之讓與、授權、專屬授權及設質等情在內。
㈡、被上訴人主張上訴人販售系爭伴唱機所隨機附送影音光碟片內收錄之系爭歌曲，均係未經著作財產權人同意而擅自重製。而劉明瑞於92年1月1日即將系爭歌曲重製之專屬授權予被上訴人，則上訴人所為之行為顯已侵害其著作財產權，應返還其不當得利云云，固據提出劉明瑞授權書影本為證。惟查，系爭歌曲中，「夢中情」之作曲者為 謝玉娟 、作詞者為劉明瑞；「牽手出頭天」之作曲者為 徐嘉良 、作詞者係謝玉娟與劉明瑞；「誰人甲我比」之作曲者為劉明瑞、作詞者係謝玉娟與劉明瑞），而劉明瑞就上述3首歌曲各只擁有50％、25％及50％的著作財產權利等情，為被上訴人所自承，復有被上訴人提出授權書及所附劉明瑞曲目權利比例表影本（見本院卷第106-107頁）共2紙附卷可參，堪予認定，足認系爭歌曲係劉明瑞與他人共有之著作財產權，揆諸前諸說明，已徵上訴人主張劉明瑞就共有系爭歌曲重製之專屬授權，應得他共有人全體同意，始可為之，如未得他共有人全體同意而為專屬授權之行使，應不生效力乙節，尚非無據。
㈢、次查，參酌劉明瑞之授權書中記載：「本人就本人如附件所示之音樂著作，專屬授權予金將科技文化事業有限公司得以重製及得再授權他人重製之權利，本人同意就所授權之各著作物，完全授權被授權人全權處理非法重製取締。凡未向授權人合法取得本著作之權利而侵犯本著作時，專屬之被授權人得依著作權法第37條第4款之規定，以著作財產權人之地位，依法提出刑事告訴、自訴、再議或上訴程序及民事訴訟法等法律程序以茲救濟。本授權書有效期限至92年12月31日止」等語，既授權人欄內僅有劉明瑞簽名乙節相互以觀，顯見系爭歌曲共同著作財產權，僅由劉明瑞單獨授權，且該授權書就重製權之專屬授權，並無從自共同著作財產權中分離，自屬行使共同著作財產權之專屬授權無訛。末查，參以被上訴人於本院審理中亦自承：伊不清楚系爭歌曲之其他共有著作權人為何，亦未取得其他共有著作權人之同意，暨劉明瑞授權給伊時，是否獲得其他共同著作權之共有人的同意，伊並不清楚，現已無法提出相關證據供調查（見本院卷第133頁）等語，益徵被上訴人僅取得劉明瑞部分之授權，而未取得系爭歌曲全體共有人之授權。此外，被上訴人迄未能舉證證明劉明瑞之前揭專屬授權，業已取得其他共同著作財產權人全體之同意，則揆諸前揭說明，劉明瑞於92年1月1日將系爭歌曲共同著作財產權之專屬重製權授與被上訴人之行為，自不生效力，被上訴人即無從取得系爭歌曲之任何權利可供行使。是上訴人以劉明瑞未經全體著作權人之同意授權系爭歌曲重製權，致被上訴人未取得合法著作財產權利等語置辯，自屬可採。
五、綜上所述，被上訴人既未取得系爭歌曲之重製權專屬授權，自不得行使著作財產權人之權利，故其本於民法第197條第
2項，請求上訴人返還上開因侵權行為所受利益110,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即94年3月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付上述本息，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響，不予一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月27日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官毛妍懿法官陳銘珠上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月27日
書記官曾瓊玉