裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國90年07月13日
裁判案由：政府採購法
臺灣基隆地方法院刑事判決九十年度訴字第一三九號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○○
乙○○甲○○右二人共同選任辯護人 陳錦雯 被告庚○○右一人
選任辯護人 劉秉鈞
顏維助 右列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第四六○八號），本院判決如左：
主文己○○、乙○○、甲○○、庚○○共同意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，己○○處有期徒刑拾月，緩刑肆年；乙○○、甲○○各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；庚○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、己○○前於民國七十六年間因違反動產擔保交易法案件，經法院判處有期徒刑四月，於七十六年八月十三日易科罰金執行完畢；乙○○於八十六年間因違反就業服務法案件，經法院判處有期徒刑三月，緩刑二年，該判決於八十六年十一月三日確定，緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷，另又於八十八年間再度因違反就業服務法案件，經法院判處拘役五十日，於八十九年一月十七日易科罰金執行完畢；甲○○於八十六年間因違反就業服務法案件，經法院判處拘役五十日，緩刑二年，該判決於八十六年十一月三日確定，緩刑期滿而緩刑宣告未經撤銷（均不構成累犯）。
二、己○○為峻威實業有限公司（下稱峻威公司）負責人、乙○○為迪懋金屬工業股份有限公司（下稱迪懋公司）負責人、甲○○（起訴書誤載為何順清）為捍陞有限公司（下稱捍陞公司）負責人、庚○○為昀達國際有限公司（下稱昀達公司）負責人。緣八十九年六月九日迪懋公司、捍陞公司、峻威公司參加基隆市政府因辦理八十九年度警察節購置禮品之編號８９Ｂ０００６（瓷質合金鍋一三二八組）採購招標案，因資格審查不符，投標無效而遭廢標後，己○○、乙○○及甲○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，於八十九年六月中旬達成合意由己○○全權處理第二次投標事宜（含填寫暨準備投標文件、決定標單價格等），乙○○及甲○○則事先開出公司供貨之底價分別係新臺幣（下同）八百元、八百五十元，約定得標後之差價由己○○賺取（如以迪懋公司得標計算之差價係248X1,328=329,344），彼二人則可分得約一成利潤（分別係80X1,328=106,240、85X1,328=112,880）；己○○為免前後二次投標廠商均為相同而啟人疑竇，另夥同友人庚○○共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，由庚○○提供昀達公司相關證件而由己○○處理投標事宜（含填寫暨準備投標文件、決定標單價格等），上開四家廠商投標所需之押標金支票則均由迪懋公司及乙○○之夫丁○○以其個人或名下公司名義分別簽發（投標單價、總價、押標金支票明細均詳如附表所示）。己○○備妥上開四家廠商投標文件後，郵寄參與基隆市政府於八十九年六月二十七日所舉行上開採購案之第二次公開招標，使峻威公司、捍陞公司、昀達公司不為價格之競爭，以求配合迪懋公司得標，嗣因己○○就昀達公司部分漏附退票紀錄證明，該公司因資格審查不合格而告投標無效，其餘三家廠商則因基隆市政府採購中心承辦人員於開標時發覺標單筆跡雷同暨投標文件排序相同而宣布保留不予決標，始悉上情。
三、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告己○○、乙○○、甲○○及庚○○於本院調查審理中均坦承右揭四家廠商之投標文件均係由被告己○○全權處理，被告己○○供承彼夥同其他三家廠商參與投標係為賺取差價，上開四家廠商之投標文件確係由彼全權處理；被告乙○○、甲○○則供稱標單價格係由被告己○○決定，彼等確有提供出貨底價，如有得標則可獲取約一成利潤（本院九十年六月七日訊問筆錄參照），核與證人即基隆市政府採購中心主任戊○○、僱員壬○○於本院調查中之結證情節相符（本院九十年五月三日訊問筆錄參照），而該四家廠商投標文件之字跡筆畫特徵彼此相符，有卷附投標證件四份（內有標單封及證件封）及法務部調查局八十九年七月十七日陸㈡字第八九○五二六七三號鑑定通知書一紙可佐，足認被告四人此部分之自白與事實相符；被告己○○雖以其係為賺取利潤始起意提供迪懋及捍陞二家公司代標服務，後來剛好遇到被告庚○○，臨時說起彼才參加；被告乙○○、甲○○則以彼等因對政府採購程序不熟悉，始在被告己○○遊說下同意委由其代寫標單及準備投標文件，彼等與被告己○○間並無任何契約、協議或其他方式之合意；被告庚○○則辯以彼係在對投標乙事完全不知情下，將昀達公司相關證件、印章提供予被告己○○使用，彼也是受害人，且彼雖認識被告己○○，然與被告乙○○、甲○○二人素昧平生，自無可能與之達成任何協議或合意，應與政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件不符，又該條項之犯罪行為結果係以業已影響決標結果或獲取不當利益為既遂，本案既經招標機關宣布保留而未予決標，自無「決標價格」可為影響，且昀達公司因漏附部分投標文件而經資格審查不合格，縱認彼與另三名被告有犯意聯絡，應屬行為不能發生結果之不能未遂云云。然查：
㈠政府採購法制定之目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升
採購效率與功能，確保採購品質，該法第一條即開宗明義定有明文，且欲徹底杜絕我國過去政府機關採購案往往在黑箱作業及各方綁標、圍標下，因缺乏實質競爭而頻生工程弊端、採購財物及勞務之品質低劣、甚至承辦人員藉機貪污圖利等惡習，故於該法第七章訂定罰則，期能使政府採購程序回歸市場競爭，俾同步提升採購品質。按「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，政府採購法第八十七條第四項定有明文，參諸上開政府採購法之立法目的及構成要件，足認本條項之處罰目的在於避免廠商間彼此間私相授受，合意製造競爭假象欺瞞採購機關，藉以減少價格競爭之對手。究中所稱「意圖」係指行為人對於行為所引起之事實，明知並希望使其發生；所稱「獲取不當利益」則不以與市價或核定底價相當為判斷標準，縱得標價格未超過市價或核定底價，仍屬獲取不當利益，蓋若無不為投標或不為價格競爭之圍標行為，廠商未必可獲得訂約機會，而獲得訂約機會後可以獲得契約對價，應認已有不當利益存在；另所稱「不為價格之競爭」則係指原有投標意思之廠商，由於合意結果而不為價格之競爭，將投標單價格委諸他人填寫決定即為適例。
㈡被告己○○雖否認其得以控制該四家廠商投標單價，投標單價均由迪懋及捍陞二
家公司自己決定，然其初於偵查中坦承控制標單價格（臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第四六○八號偵查卷第七十五頁反面參照），而被告乙○○、甲○○均供承迪懋及捍陞公司標單均係由被告己○○填寫，彼等開出之底價各為八百元、八百五十元，如得標超過此金額，差額由被告己○○賺取，彼等還可賺得約一成利潤（本院九十年六月七日訊問筆錄參照），參諸附表所示被告己○○填載之標單單價暨總價，足認迪懋及捍陞二家公司之標單價格均係由被告己○○所控制決定甚明；且被告己○○於接受法務部調查局基隆市調查站訊問時亦表示標單價格係伊了解該二家公司（指迪懋及捍陞公司）成本價格後自行推估而得，昀達公司則係經被告庚○○同意後，自行填載標單價格（上開偵查卷第四十三、四十四頁參照）等語，復足證被告己○○確係意圖影響決標價格及獲取不當利益，而與其餘被告合意不為價格之競爭甚明。
㈢次按政府採購法第八十七條第四項所稱之「契約、協議、或其他方式之合意」，
並不要求全部參與投標之單一行為人均以知悉尚有其他所有行為人存在為必要，否則即與「契約」、「協議」者無異，又何須另為規定「其他方式之合意」？且所謂「合意」係指意思表示達成合致之意，縱係無拘束力、無違約處罰之合意亦屬之，故行為人彼此間若合意得標後，一方可取得差價，一方可出貨獲得一定比例利潤，甚或基於友誼同意參與投標而不為價格之競爭，均該當於「其他方式之合意」。查峻威公司、迪懋公司第一次投標係分別委由被告己○○前夫辛○○、被告乙○○公司業務員丙○○到場參加開標程序，有「委託代理出席使用印章授權書」二紙存卷可佐，則被告己○○與乙○○若無意圖影響第二次招標之決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，何以辛○○係被告己○○之前夫，亦係竣威公司股東，業據彼等供承在卷，復有卷附該公司董事、股東名單乙紙可佐，而丙○○
係迪懋公司業務員，理應維護所屬公司利益而相互競標，何以竟於第二次投標時，反而分別代表「競爭對手」到場參加開標程序（卷附第二次投標之授權書二紙參照）？且被告 張素清 、乙○○、甲○○若無合意委由被告己○○控制標單價格而不為價格競爭，何以投標所需押標金均係出自迪懋公司及該公司負責人即被告乙○○之夫丁○○（亦為迪懋公司監察人）以其個人及名下公司所簽發之支票（卷附支票影本及附表均參照）？足認被告己○○、乙○○、甲○○三人間確有犯意聯絡甚明。至若如證人丁○○所證述被告己○○係因缺錢而單純向彼調借支票，何以須由丁○○大費 周章 以其名下舊宅公司、祐茂公司及其個人名義分別簽發三張票面金額均同為七萬四千五百元之支票？足見證人丁○○之證述應係迴護被告等人之詞，不足採信。
㈣被告庚○○雖辯稱彼對被告己○○以昀達公司名義投標乙事並不知情，然彼於基
隆市調查站訊問中供稱係被告己○○叫彼以昀達公司名義投標，並表示若標到此採購案，貨由彼提供，始同意參與投標，而投標文件、標單價格及押標金均由被告己○○處理決定（上開偵查卷第五十一頁參照）；復於偵查中供稱：「是己○○來找我一起去投標」、「己○○告訴我說網路上有招標，且她比較了解招標之程序，並且我對她信任，因此委託她招（應係「投」字誤載）標」（上開偵查卷第六十四頁、第七十二頁參照）等語，核與被告己○○於本院調查中供稱彼係遇到被告庚○○而臨時提起，被告庚○○才參加等情大致相符。且查參加投標須使用之公司執照、營利事業登記證、登記事項卡、同業公會會員證書及印鑑等物品均係公司之重要證件，衡情應無在不明究裡下即無條件借予他人使用、甚至蓋用公司暨負責人印鑑於印模單之理，足認被告庚○○辯稱不知情，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈤再按刑法第二十八條規定共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範
圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施構成要件之行為為要件，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均認係共同正犯。又共犯意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院七十三年度臺上字第二三六四號判例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙二人犯罪，雖乙、丙二人間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十七年度臺上字第第二一三五號判例意旨參照）。因此，多數人以犯同一犯罪事實為目的，朝同一目標共同參與該犯罪構成要件行為，縱行為人間無全面性之犯意聯絡，仍該當於刑法規範意義下之共犯。查政府採購公開招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先互就競標價格有所聯絡，則競爭比價之目的即蕩然無存，此為眾所周知之事，被告四人長年經商，猶無辯稱不知之理。是以被告己○○有影響決標價格及獲取不當利益之意圖，已如前述，則其餘被告猶仍將投標文件及填寫標單價格等事務，全權交由其代為處理而不為價格之競爭，顯就此一犯罪行為互與被告己○○達成合意，揆諸前揭說明，自有共同犯意之聯絡甚明，縱其僅有獲取不當利益之意圖，或未實際參與實施構成要件行為，均無礙於共犯之成立。退步而言，縱被告庚○○主觀上僅為單純幫助被告己○○之意思，然其已參與構成要件之行為，仍應該當正犯（最高法院四十六年度臺非字第一七號判例意旨參照），是被告庚○○所辯無解於其正犯行為之成立。
㈥又自政府採購法第八十七條第四項之犯罪構成要件及同法條第五項明文處罰第四
項之未遂犯，固可認本罪屬「結果犯」，然其犯罪結果應以使廠商「不為投標」或「不為價格之競爭」為已足，核與同條第三項係以「使開標發生不正確結果」為犯罪構成要件者有異，足見立法者有意就各種類型化後之圍標行為態樣，設定不同之行為結果。是以縱有其他不知情之廠商參與投標，或採購機關因發現情形有異而依法不予開標或決標，均不影響本罪之成立，核與未生犯罪結果之未遂犯情形有間。故行為人意圖影響決標價格或獲取不當利益而與他人合意參與投標，且不為價格之競爭，縱實際上並未出現其所意圖發生之結果，仍與該條項之犯罪構成要件該當。據此，被告庚○○以該次招標因故未予決標，並無決標價格可供影響，及其因資格審查不符，客觀上不能發生犯罪結果，應屬不能未遂等語，尚非可採。
㈦被告乙○○、甲○○坦承標單價格係由被告己○○決定，彼等確有提供出貨底價
，如有得標則可獲取約一成利潤等情明確，已如前述，則被告乙○○、甲○○之共同選任辯護人猶以迪懋及捍陞二家公司之投標單價均由其個別報價定出，而非被告己○○單方面決定等語置辯，尚屬誤會，併此敘明。
㈧此外，復有基隆市政府九十年五月二十四日基府政二字第○四三九六三號函檢
送第一次招標卷證在卷可參。本案事證明確，被告四人之犯行堪可認定，應依法論科。
二、㈠按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者
，適用最有利於行為人之法律」，刑法第二條第一項定有明文，究中所稱之「法律」變更係指規定「刑罰」之實體法有所變更而言，此自保安處分（刑法第二條第二項）、褫奪公權（刑法施行法第二條）、程序法均採從新原則，毋需另為新舊法之比較自明。次按刑法為顧及受刑人之各種境遇情狀，對於受短期自由刑及罰金刑宣告之受刑人，因限於各種特殊原因以致客觀上不能執行或難以執行原宣告刑時，為避免短期自由刑可能產生之弊病，准許受刑人在符合法定條件下，得
為易刑處分，刑法第四十一條之易科罰金、第四十二條之易服勞役及第四十三條之易以訓誡，即係此種關於執行刑罰之易科標準，由於事關刑事執行，且與刑罰法律之變更無涉，自應當然適用裁判時之新法，而無比較新舊法之問題，最高法院二十九年上字第五二五號、第二三二九號判例均同此旨。經查本件被告犯罪後，刑法第四十一條於九十年一月十日經總統以華總一義字第九○○○○○三八○○號令修正公布，並於同年月十二日正式生效施行，根據該修正條文之立法理由係以「原條文以最重本刑三年為限，放寬為五年，因為眾多最重本刑五年之罪如背信、侵占、詐欺等，在當今日新月異工商社會中，誤觸法網者眾；基於刑法『從新從輕』主義，目前罪刑確定尚未執行者，罪刑確定正在執行者均適用之」，亦足證立法者認為僅有罪刑確定尚未執行者、罪刑確定正在執行者始有基於「從新從輕」原則為新舊法之比較適用，至若罪刑尚未裁判確定者，當然直接適用裁判時之新法即可，應無贅論如何比較新舊法之問題，合先敘明。
㈡查被告己○○、乙○○、甲○○、庚○○意圖影響決標價格及獲取不當利益，而
以其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，核其所為，均係犯政府採購法第八十七條第四項之罪。被告四人間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。爰審酌被告四人均為中小企業負責人，或因政府採購法施行未久（該法於八十七年五月二十七日公布，八十八年五月二十七日始正式施行），猶習於過去商業交易方式致罹刑章，然彼等行為嚴重危害政府採購程序之公平性，併彼等犯後尚知悔悟，及其各於共犯結構上所處地位等一切情狀，分別量處如主文所示之刑示懲，併就被告乙○○、甲○○、庚○○所受宣告刑，均依修正後之刑法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。又查被告己○○前受如事實欄所載有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙附卷可稽，其二人犯罪後已深知悔悟，本院認其二人經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予分別宣告如主文所示之緩刑，以勵來茲，用啟自新。至被告乙○○、甲○○前曾受如事實欄所示刑之宣告及緩刑諭知，雖均不構成累犯，然前案宣告緩刑係認彼等應無再犯刑事案件之虞，有卷附臺灣士林地方法院八十六年度易字第二四一一號判決一紙可稽，惟彼等於緩刑期滿未幾，猶再犯本件最輕本刑為有期徒刑六月之罪，足認犯後並無徹底悔悟，是以不另為緩刑宣告，附此敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，政府採購法第八十七條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項、第七十四條第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國九十年七月十三日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
審判長法官邱志平
法官林玉珮法官楊皓清右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官邱李和中華民國九十年七月十六日附錄論罪法條政府採購法第八十七條第四項：
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
附表┌────┬───────┬──────┬──────┬────────┐│被告姓名│公司名稱│投標單價│總價│押標金支票明細││││（新臺幣元）│（新臺幣元）││├────┼───────┼──────┼──────┼────────┤│││││臺北市第一信用合││己○○│峻威實業公司│1,050│1,394,400│作社、票號JJ9002││││││667（存戶舊宅公││││││司、丁○○申請轉││││││帳簽發）│├────┼───────┼──────┼──────┼────────┤│││││彰化商業銀行、票││乙○○│迪懋金屬公司│1,048│1,391,744│號KB0000000（存││││││戶迪懋公司申請轉││││││帳簽發）│├────┼───────┼──────┼──────┼────────┤│││││第一商業銀行、票││甲○○│捍陞有限公司│1,100│1,460,800│號EH0000000（存││││││戶丁○○申請轉帳││││││簽發）│├────┼───────┼──────┼──────┼────────┤│││││華南商業銀行、票││庚○○│昀達國際公司│1,200│1,593,600│號SB0000000（存││││││戶祐茂公司、 梁釗 ││││││欽申請轉帳簽發）│└────┴───────┴──────┴──────┴────────┘