裁判字號：最高法院90年台上字第5306號刑事判決
裁判日期：民國90年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第五三○六號
上訴人甲○○選任辯護人 陳武璋 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年六月六日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第四二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第五○七一、五四九九、八一四六、八一六八、八
二一三、八六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，⑴、自民國八十六年八月間起，向「 蕭俊源 」、綽號「 阿忠 」及其他不詳姓名之人多次購進第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，即先後六次，每次約隔半個月，在彰化縣○○鄉○○路○段一之十六號其所經營之「海中天」釣蝦場，由 陳朋利 先以不詳號碼電話及00－0000000號電話（八十六年十月二十四日之前使用前者，之後使用後者）聯絡上訴人交易細節後，再開車前往該釣蝦場取貨方式，以每次新台幣（下同）六萬元購買甲基安非他命，其中二次同時包含購進海洛因每次二萬元，販賣所得計海洛因部分四萬元，甲基安非他命部分三十二萬元。嗣上訴人分別於八十七年二月四日十七時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之八住處，為警查獲；又於八十七年二月二十五日二十三時十分許，及同日二十三時五十分許，經基隆憲兵隊派員在上訴人前開住處，扣得甲基安非他命二包（驗餘淨重○‧三八公克）及其所有供販毒用之電子秤一台、大分裝袋十九包、小分裝袋九包，另外在「海中天」釣蝦場扣得甲基安非他命四包（驗餘淨重○‧七八公克）、分裝袋十一包；又於八十七年四月十日十九時四十分許，為雲林縣警察局派員在上訴人前開住處查獲甲基安非他命一包（驗餘淨重三六‧二五公克）；又於八十七年八月十一日三時許，經桃園縣警察局龜山分局派員在其同前住處，查扣得海洛因二包（驗餘淨重一九‧三五公克）、甲基安非他命五包（含包裝重一五四‧九二公克，僅取樣送驗）。⑵、於八十七年七月間起至同年九月七日止，在彰化縣○○鎮○○路○號其所經營之大埔遊藝場，以安非他命每小包三、四千元之代價，先後三、四次售予其所僱用之 洪國城 ，且約定由薪資扣除作為價金之支付，惟尚未實際扣除薪資。⑶、於八十七年九月七日十九時許，由 莊啟瑞 至前開大埔遊藝場向上訴人表示要購買海洛因，上訴人即指示知情並基於幫助販毒意思之洪國城，帶莊啟瑞至上訴人藏放毒品之彰化縣○○鎮○○路○號七樓中之一戶，由洪國城上樓取得海洛因一包下樓交付莊啟瑞後自行返回大埔遊藝場，價金則由莊啟瑞與上訴人另行結算。莊啟瑞甫自洪國城收受其向上訴人購得之海洛因一包，即為法務部調查局彰化縣調查站派員查獲，並扣得該包毒品（驗餘淨重一‧七三公克），隨即於同日二十一時許，在前開大埔遊藝場逮捕洪國城，且扣得上訴人所有之海洛因三包（驗餘淨重二‧六四公克）、甲基安非他命一包（驗餘淨重一‧四五公克）、分裝袋一大包，再於同日二十一時三十分許，帶同上訴人至彰化縣○○鎮○○路○號七樓，查獲其所有之甲基安非他命三十一包（驗餘淨重九七三公克）、包裝袋一大包、電子秤一台。又於八十七年九月九日凌晨一時許，上訴人經台灣彰化地方法院為羈押處分而解送台灣彰化看守所執行羈押時，經該看守所人員在其長褲口袋內查扣得販賣所剩之海洛因一包（驗餘淨重○‧三七公克）等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。原判決認定上訴人自八十七年七月間至同年九月七日止，先後有三、四次販賣第二級毒品安非他命予洪國城之犯行，無非以共同被告洪國城於檢察官偵查時稱伊自八十七年七月底起到上訴人店裡服務時就開始向上訴人買安非他命……，共買了三、四次，大約一次一包三、四千元，上訴人都說錢從月底發薪水時扣抵等語之供述為論據。然上訴人既矢口否認有該部分犯行，而洪國城之供述，究僅屬其片面之陳述。原判決既說明洪國城係自八十七年七月間起受上訴人僱用時開始向上訴人購買安非他命，又約定購買毒品之價款由洪國城之薪水扣款，惟對於洪國城自同年七月至九月間是否均未曾領過薪水？否則何以上訴人尚未由洪國城應領之薪水中扣償購買安非他命之價款？且洪國城之前開陳述是否確與事實相符，原判決亦未說明經由何項之調查或有何補強證據可資參證，竟僅以洪國城前開片面陳述為唯一證據，即認上訴人有此部分販賣安非他命之犯行，尚嫌速斷，於法亦有未合。㈡、有罪判決書應記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決理由說明上訴人就販賣第一級毒品海洛因予莊啟瑞部分，與洪國城二人間，有「犯意聯絡及行為分擔」，為共同正犯。又謂以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者為正犯，上訴人指示知情並「基於幫助販毒意思」之洪國城，帶莊啟瑞至其藏放毒品之處，由洪國城上樓取得海洛因一包下樓交付莊啟瑞後，自行返回大埔遊藝場，價金則由莊啟瑞與被告另行結算，洪國城依上訴人之指示，至藏放第一級毒品處所，取得海洛因交付莊啟瑞之行為，為犯罪構成要件之行為，雖洪國城以幫助犯罪之意思為之，仍應以共同正犯論處云云。原判決有關洪國城究係基於與上訴人有共同犯意之聯絡而為此部分行為，或基於幫助上訴人販賣毒品之意思而為此部分行為之論述說明，前後相齟齬，且與原判決事實欄之⑶謂上訴人指示知情並「基於幫助販毒意思」之洪國城，帶莊啟瑞至上訴人藏放毒品之處所，由洪國城取得海洛因一包下樓交付莊啟瑞後自行返回大埔遊藝場，價金則由莊啟瑞與上訴人另行結算之事實認定記載不相適合，亦有可議。㈢、想像競合犯、連續犯本質上均含有數罪之性質，僅因法律之規定予以整體之評價而從一重處斷，即所謂裁判上一罪。原判決理由既說明上訴人前後六次販賣安非他命予陳朋利，其中二次同時包含販賣海洛因，係屬一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之例，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。又謂上訴人先後多次販賣第一級及第二級毒品之犯行，各自時間緊接，顯均係基於概括犯意，而觸犯同一之罪名，皆應依連續犯規定論以一罪。其所犯前開二罪（即連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪），犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰，而論處上訴人共同連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪刑，而併罰之。既認上訴人二次販賣第一級毒品予陳朋利同時有販賣安非他命之情形，該二次販賣安非他命之犯行，與上訴人販賣第一級毒品予陳朋利之犯行有想像競合犯裁判上一罪之關係，而從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，又認上訴人該二次販賣安非他命之犯行，與上訴人其他販賣安非他命之犯行間，係基於概括之犯意反覆而為販賣第二級毒品之連續犯，亦為裁判上之一罪，竟又依數罪併罰之例，就上訴人所犯連續販賣第一級毒品與連續販賣第二級毒品二罪予以分論併罰，致將上訴人前述二次販賣安非他命予陳朋利部分之犯行，予以二次之評價而為重複之處罰，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明不另為無罪諭知部分，基於與販賣第二級毒品審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年八月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月六日