裁判字號：最高法院96年台上字第829號刑事判決
裁判日期：民國96年02月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第八二九號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 劉烱意 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一Ｏ三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第一七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與 簡明 助（業經第一審判刑確定）係上訴人甲○○所營遊藝場之員工兼任司機。甲○○並將雲林縣斗六市○○路○段○○○號之住處二樓房間提供予乙○○與 簡明助 二人居住。詎甲○○於不詳時、地，以不詳方式取得可擊發子彈具有殺傷力之制式半自動手槍、改造手槍各一支、具殺傷力之制式子彈十顆、土造子彈二十顆，以及仿半自動手槍主要組成零件之金屬槍身（不含扳機）、撞針座、滑套（不含槍機與撞針）等物（下稱系爭槍、彈及主要組成零件），並藏放在其上開住處二樓房間抽屜內，而未經許可無故持有之。甲○○於民國九十四年八、九月間某日，囑乙○○、簡明助，負責保管上開槍、彈及零件事宜，乙○○、簡明助乃基於持有之共同犯意聯絡，與甲○○共同持有上開槍、彈及槍枝零件。嗣甲○○懷疑女友 許閒雅 與 郭松賢 私通款曲，而萌傷害及剝奪他人行動自由之犯意，教唆乙○○、簡明助二人，前往嘉義縣大林鎮教訓郭松賢，並設法押回斗南鎮交與甲○○當面質問。乙○○與簡明助即於九十四年十二月二十一日晚間某時許，由乙○○持鋁棒一支、 簡明助持 上開改造手槍一支，乙○○並電請友人「 廖朝偉 」（未據檢察官起訴）一同前往嘉義縣○○鎮○村里○○路一二一之十七號找郭松賢，並由乙○○強拉郭松賢上車，郭松賢不從，乙○○遂持鋁棒毆打郭松賢，簡明助則以已上膛之手槍對準郭松賢，喝令不得抵抗，使郭松賢受有「左前臂挫傷、右膝擦傷」之傷害。郭松賢因恐不測趁機躲進屋內將大門上鎖，始未被強押上車。乙○○與簡明助見狀復共同基於恐嚇、毀損之犯意聯絡，對屋內之郭松賢恫稱：要將之拖到山上埋掉等語，以加害生命之事恐嚇郭松賢，致生危害於安全。繼以鋁棒等物砸毀郭松賢所有之自用小客車車窗玻璃（毀損部分未據告訴）後，方離開現場等情。因而維持第一審所為依想像競合犯關係論處上訴人二人共同未經許可持有手槍，及依牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○教唆共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂；上訴人乙○○共同以非法方法剝奪人之行動自由未遂罪刑，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。本件原判決事實認定：上訴人甲○○自不詳時日起，無故持有系爭槍、彈及主要組成零件，並於九十四年八、九月間某日，囑乙○○、簡明助負責保管事宜等旨，似揭吳、簡二人寄藏上述槍、彈。則上訴人乙○○與簡明助究係基於為甲○○寄藏保管之意思而藏放上述槍、彈？抑或基於共同未經許可持有槍、彈之意思，而將上述槍、彈藏放於其住處？以上疑點與上訴人二人所犯罪名有關，原審未詳加調查審究明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。㈡按教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計畫，以促成犯罪之實現者，則其擔任計畫行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。原判決認定上訴人甲○○有教唆上訴人乙○○與簡明助為傷害及剝奪郭松賢行動自由未遂犯行。但卷查共同被告簡明助於偵查中以證人身分具結證稱：「（問：你們有無使用過被搜到這些槍及子彈？）有，只有去嘉義縣大林鎮找『 阿賢 』談判那一次。那一次是因為甲○○的女朋友許閒雅（綽號 小雅 ），背著甲○○和阿賢（郭松賢）交往，被我老板甲○○知道，所以甲○○叫乙○○來找我及廖朝偉去大林鎮把郭松賢押回來，並且把阿賢捉出來打。……九十四年十二月初乙○○……開車到我家裡來載我，……，到斗六市老板甲○○住的地方去拿槍下來……，要押阿賢」（見偵字第一七五號卷第七十三頁、第七十四頁）；上訴人乙○○於偵查中亦證稱：「是甲○○叫我和簡明助去打郭松賢，還叫我們二個人把郭松賢押回來」（見同上偵卷第二Ｏ五頁）等語。是乙○○等人當天「攜槍」前往，究係何人授意而為？上訴人甲○○於唆使傷害及妨害自由後，是否曾就乙○○等人實施傷害、妨害自由之方法及順序，有所計畫及指揮，以促成犯罪之實現？此攸關甲○○所為，究係為共同正犯，亦或為教唆犯。原審未深入究明，釐清真相，逕行判決，洵有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢原判決事實認定上訴人乙○○與簡明助受上訴人甲○○教唆，於九十四年十二月二十一日晚間某時，分持鋁棒及改造手槍一支，對郭松賢為傷害及妨害自由未遂之犯行乙節，係以共同被告乙○○、簡明助與被害人郭松賢之證詞為其依據。然簡明助於偵查中供稱：「因為甲○○的女朋友許閒雅（綽號小雅），背著甲○○和阿賢（郭松賢）交往，被我老板甲○○知道，所以甲○○叫乙○○來找我及廖朝偉去大林鎮把郭松賢押回來，並且把阿賢捉出來打。……我從我家拿一支棒球棍，就和他出來，到斗六市老板甲○○住的地方去拿槍下來……，就到東西向快速道路接廖朝偉，廖朝偉也有帶一支棒球棍」（見同上偵卷第七十三頁、第七十四頁）；於第一審法院則陳稱：「（問：為何乙○○說廖朝偉有一起去？）第二次是我們二人（指與乙○○）一起去，第三次是我們三人（指與乙○○、廖朝偉）一起去」、「第一次是乙○○說他自己去找郭松賢輸贏，第二次是我與乙○○一起去，第三次是我們三個一起去砸郭松賢的車子」（見第一審卷第二十六頁、第二二六頁背面）。則上訴人甲○○教唆之對象，除乙○○與簡明助外，有無包括廖朝偉？廖朝偉有無參與傷害、剝奪行動自由未遂之犯行？上訴人乙○○與簡明助所為傷害、剝奪行動自由之犯行，究係一次為之，或有先後多次之數行為？原判決對此攸關犯罪事實認定之事項，未詳予查究，致事實尚屬未明，本院無從為適用法律當否之判斷，併有可議。㈣被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定其犯罪事實之證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於自由意思之發動，用以確保其真實性，茍其自白係以不正方法取得，且與該不正方法間具有因果關係時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人，亦不論被施用者是否即為被告，且不以當場施用為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又被告若前已遭受不正方法，且有具體明確之證據足以證明其所受之強制確已延續至其後應訊之時，則該嗣後應訊時之自白，即難謂有證據能力。是被告於司法警察詢問時之自白，有無以不正方法取得？該等不正方法之強制性，是否確已延伸至檢察官偵訊時？審理事實之法院，遇有被告提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查，如未加以調查，遽行採為有罪判決所憑證據之一，即有違背證據法則之違法。原判決認定系爭槍、彈及主要組成零件為上訴人甲○○所有，係採信共同被告乙○○、簡明助偵查中之供詞，資為論據。但查共同被告簡明助於第一審供稱：「當時我交保在外，警察去我家找我，要我配合他們。我也不知道是什麼，他們就說乙○○說槍是我老板的，叫我要好好配合他們，不然要栽槍給我。」、「（問:做筆錄之前，警察跟你說什麼？）他們說好好配合，等一下檢察官就讓你回去了。」、「當時我姐姐有在旁邊，我姐姐可以作證，警方有恐嚇要栽槍的事。」（見第一審卷第二二五頁背面、第二二九頁、第二三八頁）。而證人即簡明助之姐簡婉靜於原審證稱：「（九十五年）一月二十日警察到我家時，簡明助在樓上睡覺，警察要我請簡明助下來。警察問簡明助郭松賢的住處在哪裡，叫簡明助帶他們去。簡明助說不知道，之後警察拿乙○○的筆錄要簡明助配合，如果不配合的話，要讓簡明助開庭時當庭收押。」（見原審卷第一一九頁）。觀諸共同被告簡明助係於九十五年一月二十日十四時起至十五時五十分止應警詢問後，旋於當日十九時三十分被解送至檢察官偵查訊問（見偵字第一七五號卷第六十二頁、第六十九頁），距警詢製作完成筆錄之時間，相隔未逾四小時，則共同被告簡明助之警詢供詞是否出於司法警察以不正方法所取得？茍確係司法警察以不正方法取得，該不正方法之強制性是否確已延續至檢察官偵訊時？即有待查明釐清。此攸關該共同被告於偵查中之自白有無證據能力之認定，且屬對於上訴人甲○○之利益有重大關係之事項，自有調查之必要性。乃原審對此抗辯，未遑調查審認，根究明白，且對於共同被告簡明助上開抗辯是否可取，於理由中未置一詞，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈤現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由貳、三之㈣既認上訴人甲○○教唆之犯罪，被教唆者均有附諸實行，不論依修正前後之刑法第二十九條規定，均應論以教唆犯，並無有利或不利之情形。則依上述說明，自無適用刑法第二條第一項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法第二十九條規定，為其依據。乃第一審判決據上論結欄適用修正前刑法第二十九條，為論處上訴人教唆犯之依據，原審未予糾正，仍予維持，自欠允當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明上訴人等不另為無罪諭知部分，及上訴人等被訴傷害（教唆傷害）、恐嚇部分，因公訴意旨認與發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十三日
z