裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第1568號民事判決
裁判日期：民國113年08月06日
裁判案由：返還代墊款
臺灣高雄地方法院民事判決112年度訴字第1568號原告 蔡香芝 住○○市○○區○○○街00號0樓訴訟代理人 朱盈吉 律師被告 黃芝稜 訴訟代理人 陳冠萍
周振宇 律師（ 法扶 律師）上列當事人間請求返還代墊款事件，本院於民國113年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾肆萬肆仟貳佰參拾壹元，及自民國一百一十二年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新臺幣肆拾肆萬肆仟貳佰參拾壹元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明請求被告應給付新臺幣（下同）516,280元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，嗣變更聲明請求為被告應給付原告485,280元及利息（卷三第73頁），僅為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、原告主張：被告為原告配偶 陳亦 及之母， 陳亦及 名下原登記有坐落○○市○○區○○段○○段0000地號土地（應有部分1000分之60）及其上同段00000建號即○○市○○區○○○街00號0樓（下合稱系爭房地）， 嗣陳 亦及於民國109年4月18日死亡後，原告與子女陳○慈辦理繼承系爭房地。惟被告於109年6月22日起訴主張系爭房地乃其借名登記在陳亦及名下，應將系爭房地移轉登記予以返還，經臺灣高等法院高雄分院（下稱雄高）以111年度上字第16號民事判決勝訴，最高法院以111年度台上字第2713號裁定駁回上訴確定（下稱前案）。故被告既為系爭房地之實際所有權人，則其以陳亦及名義用系爭房地設定最高限額抵押權向中國信託商業銀行股份有限公司之房屋貸款（下爭系爭貸款），與系爭房屋之稅款被告應負清償之責，然因原告不知陳亦及與被告間之借名登記關係，故代為清償系爭貸款本息470,402元、地價稅及房屋稅款14,878元，而被告受有免繳納上開債務之利益，故爰依不當得利之法律關係聲明請求：㈠、被告應給付原告485,280元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：確實受有485,280元之不當得利，惟被告在陳亦及過世後，曾透過陳冠萍、 陳依伶 請原告自系爭房地內遷出，然遭原告拒絕，遲至112年7月30日方搬離系爭房地，原告無權占用系爭房地，應自陳亦及告別式後（109年4月26日）至搬遷止，給付被告相當於租金308,295元（109年5月至112年7月，共39個月，每月7,905元），及應負擔占用系爭房地所未付之管理費8,000元（111年12月至112年7月，每月1,000元）之不當得利；另原告因前案敗訴，原告應給付被告訴訟費用97,097元。是被告得以前開對於原告之債權予以抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、不爭執事項
㈠、被告為原告配偶陳亦及之母，陳亦及名下原登記有系爭房地，嗣陳亦及於109年4月18日死亡後，原告與子女辦理繼承系爭房地。惟被告於109年6月22日起訴主張系爭房地乃其借名登記在陳亦及名下，應將系爭房地移轉登記予以返還，經前案判決勝訴確定。
㈡、原告於陳亦及過世後至112年7月30日皆居住在系爭房地。
㈢、原告因認系爭房地為陳亦及所有，故支付系爭貸款本息470,402元、稅款14,878元（此部分被告受有不當得利）。
五、得心證之理由
㈠、原告主張就系爭貸款本息470,402元、稅款14,878元應由被告負擔給付之責，原告代為給付後，被告受有合計485,280元之不當得利乙情，為被告所不爭執，應堪認定。
㈡、被告主張其得以下列債權為抵銷，茲分別論述如下：
1、相當於租金之不當得利：⑴被告抗辯原告於109年5月至112年7月居住在系爭房地，受有
共39個月，每月7,905元之不當得利。查系爭房地之實際所有權人為被告，陳亦及僅為出名人，仍由被告自己管理、使用、處分。而被告於前案自承購買系爭房屋因為陳亦及結婚後經濟關係，同意其全家居住在系爭房地內，此亦經證人 蔡基榮 於前案證稱：當初購買系爭房地是要共同買一個窩，女兒過年過節有地方住，陳亦及之前在大陸工作回來就一同住，中間曾經搬出去但後來又搬回來住，因為他沒有錢等語；證人陳依伶於前案證稱：陳亦及因為經濟不好，拜託被告讓他們搬回來住等語（前案原審卷第84、92頁）；證人陳冠萍於前案證述：被告當時去看系爭房地，仲介業務人員告知房間隔4間，符合家人居住，被告就決定購買，因為陳亦及婚後收入不穩定，陳○慈也長大就搬回來住等語（上訴卷第141、147頁）在卷，堪認被告為供其家人居住方購買系爭房地，並因為照顧陳亦及一家人同意其遷入無償居住，而與其等成立不定期限之使用借貸關係。
⑵被告固抗辯其於陳亦及告別式後，曾委由陳冠萍、陳依伶通
知原告搬離系爭房地等語，原告則辯稱被告等人僅是要給我30萬元去辦理拋棄繼承，待前案判決後方通知原告應於112年9月30日搬遷等語。查被告訴訟代理人陳冠萍於本院審理中陳稱：我和陳依伶在陳亦及109年4月26日告別式後，有代表家裡跟原告商量請他搬出去，當時我們有協議若原告願意搬出去，考量他有小孩，有打算給原告一筆錢，但原告一直沒有明確表示等語（本院卷三第57頁），由其陳述可見被告並未明確向原告表明要終止兩造間之使用借貸關係，乃與原告為商討其去向；又被告陳稱有以LINE通訊軟體通知原告搬遷，然經本院命其提出後，又表示並無相符之對話紀錄（卷三第129、143頁），是被告所辯，顯屬有疑。再參以被告以前案針對系爭房地主張權利時，僅聲明請求原告應將系爭房地移轉登記予被告，未曾要求原告遷出系爭房地，此經本院調取前案卷宗查閱屬實，嗣於112年7月28日方通知原告應於112年9月30日前遷出系爭房地，此有限期搬遷通知在卷可佐（卷二第41頁），是認兩造間就系爭房地無償使用借貸關係，經被告通知於112年9月30日終止，惟因原告於112年7月30日遷出返還而提前終止。基此，自陳亦及於109年4月29日告別式後迄至原告於112年7月30日遷出系爭房地終止使用借貸意思前，兩造就系爭房地存有不定期限、無償之使用借貸關係，原告於此期間內住居使用系爭房地即具有法律上原因而受有利益，則被告依民法第179條規定，請求原告返還自109年5月至000年0月間占有使用系爭房地之相當於租金之不當得利，即無理由。被告雖聲請傳訊陳依伶作證曾於告別式後通知原告搬遷，然被告既表示陳依伶乃與陳冠萍共同處理此事，而當時處理之情形既經陳冠萍敘述如前，且陳依伶事後乃受贈系爭房地，此有土地建物查詢資料可佐（卷二第11至13頁），與系爭房地具有重大利害關係，又為被告之女，證詞具有高度偏頗被告之可能，若無其他證據可資佐證，難以遽採，而承前所述，並無相關證據可佐其證，故本院認無傳訊之必要，附此敘明。
2、管理費：被告抗辯原告居住在系爭房地於111年12月至112年7月未繳納管理費8,000元，由被告繳納而受有不當得利，應予返還等語。被告並未提出其已繳納管理費之證明，且管理費之繳納，乃區分所有權人依公寓大廈管理條例及該大樓住戶規約所應負之義務，不因系爭不動產居住對象而受影響，故此本為被告為區分所有權人所應負之義務，又兩造於原告上開無權占用期間並無任何給付管理費之約定，是被告主張原告因此受有「管理費」之不當得利，自難准許。
3、訴訟費用：⑴前案因原告敗訴，經雄高以110年度訴字第240號判決第一、
二審訴訟費用由原告、陳○慈負擔，嗣原告上訴最高法院，經駁回上訴，並判命第三審訴訟費用由原告、陳○慈負擔乙情，有前案判決在卷可佐（卷一第13、23頁），嗣經被告向本院聲請確定訴訟費用額，並列明訴訟費用為前案一、二審之裁判費26,839元、40,258元後，本院以113年度司聲字第317號裁定（系爭費用裁定）原告、陳○慈應給付被告訴訟費用額為67,097元，經本院調取該案卷宗查閱屬實，並有裁定在卷可佐（卷三第135頁），是被告此部分對原告具有33,549元之訴訟費用債權得為抵銷（因訴訟費用為共同負擔，即原告與陳○慈各2分之1，即67,097÷2＝33,549）。
⑵又按第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最
高額，民事訴訟法第91條第1項、第466條之3第1項分別定有明文。而為貫徹第三審法律審之功能，並保障當事人權益，89年2月9日修正公布之民事訴訟法，就第三審上訴改採強制律師代理制度。依同法第466條之1規定，雖未強制被上訴人亦應委任律師為訴訟代理人，惟被上訴人如委任律師為訴訟代理人為其答辯者，應屬防衛權益所必要。故上開法條所指「第三審律師之酬金」應兼指第三審上訴人及被上訴人所委任律師之酬金而言，並不以第三審上訴人委任律師之酬金為限，如此方能平等保障兩造之權益。查前案被告第三審委任律師之酬金經最高法院以113年度台聲字第571號裁定為30,000元，此有該裁定附卷可考（卷三第133頁），被告前於聲請確定訴訟費用額時，漏未提出此筆屬於訴訟費用之律師酬金，故此費用非屬系爭費用裁定所確定之訴訟費用範圍。而前案第三審訴訟費用業已經最高法院裁判由原告、陳○慈負擔，如前所述，是被告向原告請求上開律師酬金之半數15,000元（原告僅負擔2分之1），屬有理由，逾此部分則無理由。原告雖主張被告僅經最高法院確定律師酬金，但依最高法院108年度台聲大字第1525號裁定意旨，確定律師酬金並非訴訟費用之裁判，故被告並未依同法第81條準用第90條規定於3個月之不變期間內聲請將此酬金視為訴訟費用之一部，故難認該律師酬金為訴訟費用之一部云云。惟依前案最高法院係為終局判決，並已為第三審訴訟費用由原告負擔之裁判（卷一第23頁），與未經裁判終結之訴不同，無須再行聲請就訴訟費用為裁判，是原告此部分主張，洵屬無據。
⑶小結，被告得以其對於原告訴訟費用債權41,049元（33,549元＋15,000元＝41,049元）為抵銷。
㈢、從而，經被告以其對於原告之債權41,049元抵銷後，原告得向被告請求444,231元（485,280元－41,049元＝444,231元）。
六、綜上所述，原告依不當得利之法律關係請求被告應給付原告444,231元，及起訴狀送達翌日即112年6月21日（卷一第65頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，應予駁回。本件判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定供相當擔保，得免為假執行。至原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國113年8月6日
民事第四庭法官鄭瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國113年8月12日
書記官楊姿敏