裁判字號：臺灣臺東地方法院90年東簡字第14號民事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：損害賠償
台灣台東地方法院民事簡易判決九十年度東簡字第一四號
原告甲○○被告乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告之聲明：（一）被告應給付原告新台幣（下同）五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保請准為假執行之宣告。
乙、事實摘要：本件原告主張：被告於民國八十八年六月下旬向原告稱：台東縣成功鎮有一地主因積欠銀行債務無力清償，其名下所有二筆土地已被法院查封將被拍賣，被告已與地主約定，由被告以代償地主前開債務之方式向地主購入該二筆土地。茲被告需要資金代償該債務，乃邀原告出資五十萬元，俟被告取得該二筆土地後，於其上興建房屋出售，所得利潤依原告百分之四十、被告百分之六十之比率分配，並帶同原告○○○鎮○○段都歷小段三二八、三二九地號土地察看土地。原告信以為真，遂於同月三十日交付五萬元予被告，翌日（即七月一日）與被告簽訂不動產共同投資合約書乙件，次日（即七月二日）再交予四十五萬元。詎被告收款後即音訊杳然，經原告○○○鎮○○段都歷小段三二八、三二九地號土地附近訪查結果，根本查無任何被告所稱地主被強制執行之事，當地亦無將興建房屋跡象，且遍尋被告無著，足認被告並未履行契約，為債務不履行，原告自得解除契約，為此主張解除契約，請求被告返還前述五十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告未於言詞辯論期日到場，然據其之前所提出書狀陳述稱：兩造固曾簽訂不動產共同投資合約書，原告並交予被告五十萬元，雙方約定由被告代償地主積欠銀行之債務，俾地主提供其所有土地與被告合建房屋十棟，完工後由地主分得四棟，被告取得六棟，被告將所分得之六棟房屋出售後，所得利潤依原告百分之四十、被告百分之六十之比率分配。奈因經濟不景氣，前開土地至今僅整地完成，尚未動工興建，分配利潤之條件尚未成就，原告請求分配或主張債務不履行，請求返還該五十萬元，均屬無據，應予駁回等語置辯。並聲明如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
丙、法院之判斷：
一、查原告於前揭時間交予被告五十萬元供被告代償將受強制執行地主所積欠之債務，俾於地主所有土地上興建房屋出售，所得利潤依原告百分之四十、被告百分之六十之比率分配，被告迄未完成建屋等節，已為兩造所不爭執，並有不動產共同投資合約書乙件附卷可稽。且原告主張其前往被告所指土地現場訪查，發現該二筆土地○○○鎮○○段都歷小段三二八、三二九地號土地，分屬 楊阿妹 、 彭錦魁 二人所有，迄無向銀行借款將受強制執行之情事，有土地登記謄本二件在卷足憑，原告主張被告未依約進行建屋計畫，為債務不履行等語，固堪信為真實。
二、惟按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十四條、第二百五十八條第一項分別定有明文。本件於九十年一月十五日起訴時，僅稱被告不曾履約、違約，應負損害賠償責任等語，嗣於九十年九月十八日、九十一年一月十日本院審理期間固曾二度表示欲解除契約，然彼時被告均未到場，有卷附資料可按。且原告迄未提出其已定期催告被告履行及另向被告為解除契約意思表示之證明，揆諸前揭規定，原告解除權之行使並不合法。原告主張解除契約，請求損害賠償，於法無據。是原告起訴主張被告應返還五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原告之訴既無理由，其假執行之聲請，亦失所附麗，併與駁回。
丁、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第四百三十六條第二項判決如主文。
中華民國九十一年一月二十二日
台灣台東地方法院台東簡易庭~B法官姜麗香右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年一月二十八日~B法院書記官蔡辛源