裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴緝字第29號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴緝字第29號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現羈押於臺灣嘉義看守所指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第4144號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之口徑零點二二吋制式轉輪手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈叁拾壹顆，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因公共危險罪案件，經臺灣台東地方法院判處有期徒刑2年確定，於民國76年4月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，於79年2月間，在嘉義市○○街與仁愛路口之「金鳳谷理髮廳」，向姓名不詳，綽號「嘉泰」之成年男子借得制式轉輪手槍1支、子彈50顆作為防身之用，即隨身攜帶持有（嗣於不詳時間，於嘉義縣番路鄉某處地點試射子彈16顆擊發，餘34顆），迨於89年7月4日，經警持搜索票在嘉義市○區○○里○○鄰○○○街○○號住處搜獲，並扣得上開槍彈。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案下列所引傳聞證據，經當事人於本院審判期日中表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有搜索扣押證明筆錄（見警卷第5頁）、扣押物品清單（見本院89年度訴字第385號卷第30頁）各1份附卷可憑；而扣案之制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定認係北美武器公司出品口徑0.22吋制式轉輪手槍（全長約10公分），槍管具陸條右旋來復線，其機械性能良好，具殺傷力；送鑑子彈14顆，認均係口徑0.22吋制式子彈，可供上述槍彈裝填發射（試射3顆），均認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局89年7月14日刑鑑字第91556號鑑驗通知書1份附卷可憑（見偵卷第23頁）。足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。又連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比較適用問題（最高法院96年度臺上字第4909號判決意旨參照）。查本案被告係自79年
2月間即持有上開槍、彈，迄於89年7月4日為警持搜索票於其住處查獲行為終了為止，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於86年11月24日修正，然揆諸上開說明，仍應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，及第12條第4項之規定。
又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為後，刑法第33條第5款關於「罰金：一元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於行為人。
（二）被告行為後，刑法「罰金刑加減」規定，將舊法「僅加減其最高度」規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，屬刑罰權科刑規範變更，自有新舊法比較必要，經比較結果，於有加重事由時，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。
（三）被告行為後，刑法第47條亦有修正，修正前刑法第47條規定，受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。而修正後第47條第1項則規定，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，限縮以「故意」再犯者為限，始成立累犯。查被告前因公共危險罪案件，經臺灣台東地方法院判處有期徒刑2年，於76年4月25日縮刑期滿執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內「故意」再犯本件有期徒刑以上之上開罪行，是依95年7月1日修正施行前、後刑法第47條之規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無有利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯加重其刑（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。
（四）刑法第55條關於想像競合規定，雖有增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」規定，惟僅屬法理明文化，自無庸為新舊法比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（五）行為後法律變更時，應綜合罪刑比較結果，基於罪刑一體適用法律之法則適用最有利之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、90年台非字第83號判決意旨參照），本件被告其適用結果所生法律變更，均適用有利之舊法（刑法第33條第5款、第68條），自均應一體適用修正前之舊法。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告係以1行為，同時持有上開制式手槍、子彈，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。另被告有犯罪事實欄所示科刑及於76年4月25日執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告明知持有槍、彈為法所嚴禁，猶購入扣案之改造槍、彈後持有之，且持有之時間長達10年以上，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，惟犯後坦承犯行，態度良好，另參酌本案被告持有上開槍、彈之動機在防仇家尋仇，且未持以犯罪，犯罪手段尚稱平和及其智識程度為國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（現已刪除）提高100倍，最高係以銀元300元即新臺幣900元折算1日為易服勞役之折算標準；惟修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，爰並依修正後之規定諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之北美武器公司出品口徑0.22吋制式轉輪手槍1支、及驗餘之制式子彈31顆，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案經鑑定試射已不具殺傷力之制式子彈之彈頭、及彈殼各3個，均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
五、又槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項原規定犯該條例第7條、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項、第13條第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間3年。然大法官會議對該規定於87年12月18日著成釋字第471號解釋例，明示該條例第19條第1項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作3年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第23條所定之比例原則，宣告自解釋條例公布之日不予適用。立法院於被告行為後並修正刪除槍砲彈藥刀械管制條例第19條規定，經總統於90年11月14日公布施行，同年月16日生效，本件自無從諭知被告令入勞動場所施以強制工作，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王輝興到庭執行職務。
中華民國97年11月28日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官曾宏揚法官凃啟夫本件得上訴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年11月28日
書記官侯麗茹附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條（中華民國97年11月26日修正）未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。