裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第273號民事判決
裁判日期：民國102年01月04日
裁判案由：清償債務
臺灣臺中地方法院民事判決101年度簡上字第273號上訴人 王婉菁 訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人 陳韻如 律師
洪蕙茹 律師 黃舒偉 被上訴人 林菊蘭 住桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○號5上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國101年7月23日本院豐原簡易庭101年度豐簡字第226號第一審判決提起上訴，本院於民國101年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人之子即證人 賴宏霖 原為男女朋友關係，自民國96年2月間起陸續向被上訴人借款新臺幣（下同）10萬元、40萬元，合計50萬元，約定清償期為3年，上開借款業經被上訴人以現金方式交付予上訴人。上訴人為擔保上開借款，遂提供上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○段○○○號、面積3151.55平方公尺，應有部分一萬分之五十五之土地暨其上同段1590建號建物（門牌號碼：桃園縣平鎮市○○街○○○號9樓之1）（下合稱系爭房地）設定本金最高限額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。惟上訴人屆期均未清償，爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付50萬元，及自起訴狀繕本送達後1個月翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。
二、上訴人於原審則以：上訴人並未向被上訴人借款，該款項係訴外人賴宏霖向被上訴人所借，其僅提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，其並未收受被上訴人所交付上開款項等語。後於本院審理時改以：本件係因證人 魏坤鐘 欲買受系爭房地，而證人魏坤鐘信用不佳，為擔保價金之給付，方先設定系爭抵押權予被上訴人，待證人魏坤鐘信用恢復後，再辦理所有權移轉登記，故系爭抵押權亦非基於借貸關係而設定予被上訴人等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人之請求，為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：如主文第1、2項所示。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張上訴人於96年3月2日提供系爭房屋設定系爭抵
押權予被上訴人乙情，業據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
㈡本件上訴人主張被上訴人曾於96年2月間陸續向其借款10萬
元、40萬元，合計50萬元，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應探究者厥為：兩造間是否存在10萬元、40萬元之金錢消費借貸關係？茲論述如下：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例、100年度臺上字第415號判決意旨參照）。次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。是所謂「金錢消費借貸」，乃借用人與貸與人間之契約關係，當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致一項負舉證之責任，若事實上並未以自己名義與人締約為金錢之消費貸與者，若僅證明有金錢之交付，而未能證明借貸意思表示互相一致者，尚不能即認其間有金錢借貸法律關係之存在，此迭據最高法院闡釋明甚（最高法院44年臺上字第1014號、48年臺上字第1807號、56年臺上字第1263號、81年臺上字第2372號、98年度臺上字第1045號判決意旨參照）。
⑵被上訴人主張其與上訴人間存在10萬元、40萬元之金錢消費
借貸關係，固據其提出抵押權設定契約書及他項權利證明書為證，然查：
①上開系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書，充其量僅能
證明上訴人有提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人之事實，尚難據以認定被上訴人所主張之10萬元、40萬元借款債權確實存在，或系爭抵押權所擔保之債權即為被上訴人所主張之10萬元、40萬元借款債權。
②證人賴宏霖於原審到庭證稱：上訴人曾向被上訴人借款10萬
元後，設定系爭抵押權前一週又借款40萬元，當時其均在現場，地點均在被上訴人之住處即桃園縣中壢市白馬莊129號4樓（下稱白馬莊住處），設定系爭抵押權係委由代書辦理，係上訴人將權狀交給代書後，補資料時其才與上訴人一起補資料給代書等語（見原審101年7月9日言詞辯論筆錄）。惟其於本院準備程序中到庭則證稱：上訴人係於買受系爭房地後向被上訴人借款10萬元，設定系爭抵押權前1、2天再向被上訴人借款40萬元，地點均在系爭房地即上訴人位於桃園縣平鎮市○○街○○○號9樓之1住處（下稱振平街住處），均係以現金交付等語，後改稱：借款10萬元部分，其已忘記借款之時間、地點等語（見本院101年9月24日準備程序筆錄）。
證人賴宏霖就上訴人與被上訴人間前開10萬元、40萬元金錢消費借貸合意及交付借款之時間、地點等事實，前後陳述不一，亦與被上訴人所主張40萬元借款係於白馬莊住處交付不符（見原審101年7月9日言詞辯論筆錄）。且其於本院準備程序中證稱本件之所以設定本金最高限額100萬元系爭抵押權，係因上訴人稱可以設定高一點，其並不知道為何是100萬元，又設定系爭抵押權係由上訴人先將權狀交予代書，補資料時其方與上訴人一起去代書處等語，亦與證人即實際辦理系爭抵押權設定之地政士登記助理員 蕭仲貴 到庭證稱：系爭抵押權設定本金最高限額100萬元係被上訴人之意思，設定系爭抵押權時，兩造均未親自到場等語（見本院101年9月24日準備程序筆錄），相互矛盾。證人賴宏霖上開證詞前後不一，其證詞是否與事實相符，已非無疑，復參以證人賴宏霖與被上訴人間既為母子，當不能排除其所為證述有偏頗之虞，其所為上開證詞，自難憑採。
③證人魏坤鐘於本院審理時固結證稱：其確有因被上訴人稱其
子即證人賴宏霖女友之房子將被查封，而借款10萬元、40萬元予被上訴人等語。惟證人魏坤鐘亦證稱其係將40萬元款項交付予被上訴人，其並未看見被上訴人將該40萬元款項交付上訴人，係聽被上訴人所言等語（見本院101年11月12日準備程序筆錄）。是證人魏坤鐘所為上開被上訴人借款予上訴人之證詞，即屬傳聞證據，雖非無證據能力而得作為民事訴訟認定事實之基礎，惟證人魏坤鐘既非親見被上訴人交付40萬元金錢予上訴人，其又係聽聞被上訴人本人所言，並無其他積極證據以資佐證，顯難徒憑上開證詞遽認被上訴人確有交付10萬元、40萬元之借款予上訴人。又證人蕭仲貴於本院審理時結證稱：設定抵押時兩造均未到場，設定抵押時被上訴人說買房子花很多錢，希望有個保障，但其調取相關資料，發現賴宏霖曾經向其借錢，開上訴人母親的票，賴宏霖還說錢不是他要用的，是上訴人母親要用的，實際上是賴宏霖拿上訴人母親的票背書跟另外一名老闆借錢，設定抵押的錢是為了要清償我們事務所認識的一位老闆的錢，其沒有看到兩造交錢，實際上應該是被上訴人拿錢出來為上訴人還債，語其看完相關資料後，認為上訴人與被上訴人設定系爭抵押權係為了幫上訴人之母清償借款等語（見本院101年9月24日準備程序筆錄）。由此可知，證人蕭仲貴對於兩造間有無借款約定及交付款項之事實均不知情，是以證人蕭仲貴所證稱「設定抵押權應該是被上訴人為了幫上訴人母親還債」等語，顯非證人蕭仲貴親身見聞所得，而純屬證人臆測之詞，自亦難以此作為認定兩造間有被上訴人所主張10萬元、40萬元消費借貸合意及交付借款之論據。
④綜上所述，被上訴人所提出之抵押權設定契約書、他項權利
證明書，及證人賴宏霖、蕭仲貴、魏坤鐘所為證述，均無從認定被上訴人有交付10萬元、40萬元予上訴人，亦無從證明兩造間有借款之合意存在。此外，被上訴人復未提出其他積極證據證明兩造間消費借貸關係存在。從而，被上訴人主張兩造間有10萬元、40萬元之消費借貸關係，即非可取。⑶至於上訴人上訴意旨辯稱：本件係因證人魏坤鐘欲向其買受
系爭房地，因證人魏坤鐘信用不佳，為擔保價金之給付，方先設定系爭抵押權予被上訴人，待證人魏坤鐘信用恢復後，其再辦理所有權移轉登記，故系爭抵押權亦非基於借貸關係而設定予被上訴人等語，與其在原審時辯稱：其並未向被上訴人借款，該款項係證人賴宏霖向被上訴人所借，其僅提供系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人並未交付任何金錢予其等語，二者就系爭抵押權所擔保之債權究係其對證人魏坤鐘之價金債權或被上訴人對證人賴宏霖之借款債權所為之答辯全然不同，且顯屬不能併存之事實，則其所辯是否與事實相符，即難予採信。再者，證人魏坤鐘於本院準備程序中已到庭結證：「我不認識也沒有見過上訴人，我自己有房子，怎麼跟上訴人買房子，直到今日我還是不認識也沒見過上訴人。」等語明確（見本院101年11月12日準備程序筆錄），上訴人復未提出其他證據以實其說，是其上開所辯，洵屬無稽。而證人賴宏霖與被上訴人既為母子關係，倘證人賴宏霖欲向其母即被上訴人借款，因而提供第三人即上訴人所有之系爭房地設定系爭抵押權予被上訴人，當與經驗常情不符，上訴人復未就其中緣由如何舉證證明或作何說明，自難認其上開抗辯可採。然本件被上訴人復無法提出提他積極確切事證，足以證明兩造間確存有系爭借貸關係，則上訴人就其上開所辯即令不能舉證，或所舉證尚有瑕疵，惟揆諸上開最高法院判例要旨之說明，被上訴人仍應受不利之認定。
五、綜上所述，被上訴人既然不能證明兩造間確有系爭借款之借貸關係存在，則被上訴人主張依消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人後1個月翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決命上訴人給付50萬元，及自101年6月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年1月4日
民事第一庭審判長法官游文科
法官何世全法官戴博誠以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年1月4日
書記官何俞瑩