裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第876號民事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：排除侵害
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第876號原告 洪綉華
巫鴻愽 前二人共同訴訟代理人 朱清雄 律師被告 彰化縣 田尾鄉公所法定代理人 莊仁舜 訴訟代理人 陳士傑 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段第524地號土地上如附圖（即彰化縣北斗地政事務所收件日期文號民國100年11月14日北土測字第1767號土地複丈成果圖）所示編號乙部分面積110.96平方公尺之柏油路面剷除。
訴訟費用由被告負擔（減縮及撤回部分除外）。
本判決原告得假執行；被告如以新台幣參拾參萬貳仟捌佰捌拾元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴時，訴之聲明第一項係請求被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，依起訴狀附圖所示編號A部分面積150平方公尺土地之柏油路面拆除，第二項係請求被告 張米蓁 （已撤回）應將前項土地如起訴狀附圖所示編號B部分面積20平方公尺之圍牆拆除，將土地交還原告，嗣於起訴狀送達後於101年1月20日以書狀減縮訴之聲請第一項為被告應將系爭土地如附圖所示編號乙部份面積110.96平方公尺柏油路面剷除，核為減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，依予准許；原告並於同年3月15日撤回訴之聲請第二項對被告張米蓁之請求，經本院將書狀繕本於101年3月26日送達被告張米蓁，此有送達回證附卷可按，被告張米蓁未於送達之日起十日內提出異議應予准許，視為同意撤回，合先敘明。
三、本件原告起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地係原告等共有，被告彰化縣田尾鄉公所未經原告等同意，擅自在系爭土地如附圖（即彰化縣北斗地政所收件日期文號民國100年11月14日北土測字第1767號複丈成果圖所示）乙部分鋪設柏油路面，侵害原告之權益，爰依民法第767條之規定，請求排除之。系爭土地為前共有人張米蓁與第三人 巫錦珍 成立契約，提供第三人使用，此為被告田尾鄉公所已知悉之事實，故其非供公眾使用之既成道路，況被告張米蓁非不可提供其本人之土地以履行供第三人通行之契約，而同段520地號土地，亦可通行張米蓁及520地號自己之土地。被告田尾鄉公所雖抗辯系爭土地為既成道路，惟所謂既成道路，以供不特定之公眾之人通行為要件，且其亦明知係張米蓁與第三人契約而供特定人通行者，即非既成道路，而彰化縣政府未詳查所為之認定，不能拘束及侵害人民之權利，故該認定不但不符事實，且無理由，而不可採。況張米蓁仍可繼續提供土地供其履行契約，而同段520地號土地，亦可以自己之土地供其開設道路，而不必侵害原告之權利，因此被告田尾鄉公所抗辯似無理由等情。並聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
四、被告則以：系爭土地上之柏油路面在84年間乃係依被告 李張籌 即張米蓁、訴外人巫錦珍雙方簽訂之道路通行使用合約書所鋪設，而巫錦珍的房屋位於鄰地同段518、605地號土地上，系爭土地原為共有，共有人為原告、被告張米蓁及訴外人 林孝澤 三人，張米蓁與訴外人巫錦珍簽了上開使用合約書，提供1.5公尺寬、長29.4米，總共約11.5坪的土地供作道路通行，因此被告鄉公所才會去鋪設柏油道路，至於為何後來會鋪設寬度2.5公尺的柏油道路並不清楚，柏油道路是否是鄉公所鋪設的不清楚，但該道路是被告所管理。關於既成道路，被告未稱如附圖所示編號乙範圍是既成道路，因為鄰地有人申請作為私設巷道的建築線，縣府是認定符合彰化縣建築管理自治條例第4條現有巷道，才可指定建築線並核發建築及使用執照。以現況道路目前舖設柏油的範圍，大約是在被告張米蓁與巫錦珍約84年定立合約時所舖設的，不是公所所舖設的，如果雙方有契約是可以舖設的，有供公眾通行公所才會維護管理，但是那邊只有2戶人家在出入，有2戶以上通行就認定是公眾通行，但不是既成道路，因為它不是供不特定多數人通行，系爭巷道是被告彰化縣田尾鄉公所在管理維護；另同段520地號所有權人在98年間有向彰化縣政府申請建築執照，並申請指定建築線，經縣政府認定該土地面臨現有巷道，所以准許申請等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願提供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地為原告所共有，上開
土地重測前○○○鄉○○段打簾小段211-4地號土地，原為原告巫鴻愽及訴外人 巫鴻卿 、 巫鴻澤 、 林利男 、 林榮洲 等人共有，後79年間巫鴻卿、巫鴻澤將應有部分贈與原告洪綉華，84年間林利男、林榮洲將應有部分分別出售予訴外人 林志銓 、林孝澤，同年林孝澤間將應有部分出售予李張籌（即張米蓁），至此時土地共有人為巫鴻愽、林志銓、張米蓁及原告洪綉華等人，嗣共有人於95年間辦理共有物分割，系爭524地號土地則由原告巫鴻愽、洪綉華2人共同分配取得，此有舊式、新式土地登記謄本及異動索引可稽。
㈡系爭土地上如附圖所示編號乙部分面積110.96平方公尺柏油
路面，該柏油道路由被告維護管理，並供鄰地同地段520、5
18、605地號土地共2戶通行使用，520地號土地上經保存登記之同段97建號（門牌號○○○鄉○○路○段○○○巷○○號）建物為訴外人 雷浩宇 所有，於98年申請建築及使用執照時，係以上開編號乙部分之巷道做為指定建築線，有土地及建物登記謄本、彰化縣政府101年1月4日府建管字第1000415934號函附98府建管（使）字第0226912號使用執照相關資料可考。
六、查84年12月16日訴外人李張籌（即張米蓁）及巫錦珍曾簽訂道路通行使用合約書，巫錦珍通行使用之道路寬約1.5公尺、長29.4公尺，面積11.5坪占用系爭土地，同意支付李張籌補償費，並於其所有土地臨接之4公尺計畫道路開闢完成時歸還占用之土地予李張籌，巫錦珍所有之土地為系爭土地南側同地段518、605地號土地，另南側同地段520地號土地上興建同段97建號房屋時，亦係申請指定上開巫錦珍所通行占用系爭土地之道路作為指定建築線，該道路係由被告鄉公所開闢等情，此有被告提出之道路通行使用合意書及彰化縣政府100年7月25日府建城字第1000248863號函附卷可憑。按共有物之出借或出租，係典型之利用行為而為管理權能之一環，苟共有人未以契約另訂其出借或出租之管理方法，依民法第八百二十條第一項規定，即應由全體共有人共同為之。查系爭土地於84年12月既為張米蓁與其他3人所共有，非其一人單獨所有，其個人將共有土地之特定部分出具土地使用同意書交與巫錦珍，其他共有人自不受其拘束；又公用地役關係乃以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役關係，查系爭巷道原僅供鄰地巫錦珍一戶出入，迄至98年間同段520地號土地○○○鄉○○段97建號建築時，始以北側現有巷道申請指定建築線，並於100年辦理建物保存登記，故520地號基地申請建築線指定時，該巷道僅供巫錦珍一戶特定之人出入使用應堪認定，況既成道路成立公用地役關係之要件尚需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概，惟系爭巷道占有使用私人土地，其占有人既僅為特定之人，非供不特定之公眾通行所必要，亦無所謂年代久遠之情事，自難認有公用地役關係存在，顯然與彰化縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所謂「供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道」之現有巷道要件不符，自難據以排除土地所有人行使物上請求權，請求占有人返還土地。綜上所述，系爭土地上如附圖所示編號乙部分之巷道，係被告所鋪設並管理維護，因該巷道並非現有道路，其占用原告之私人土地未經原告同意，自屬無權占用，洵堪認定。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。從而，原告請求被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段第524地號土地上如附圖所示編號乙部分面積110.96平方公尺之柏油路面剷除，為有理由，應予准許。
八、結論：本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年4月18日
民事第一庭法官黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月18日
書記官陳美敏