裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第1466號刑事判決
裁判日期：民國101年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第1466號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告葉素娥指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7786號），本院判決如下：
主文葉素娥無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉素娥於假釋期間竟不思警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有、販賣，仍於民國98年9月11日，在真實姓名、年籍均不詳之「 孫志賢 （音譯）」持其使用之門號0000000000號行動電話接聽 柯坤志 撥打來之門號0000000000號行動電話，經由「孫志賢（音譯）」告知而獲悉柯坤志欲向其購買第一級毒品海洛因後，與「孫志賢（音譯）」及 陳慶安 （業經判決確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，指示陳慶安於同日下午5時27分許，到彰化縣彰化市彰安國中附近，以新臺幣（下同）1千元價格，共同販賣第一級毒品海洛因1包予柯坤志施用。嗣為警查獲，並在被告葉素娥之彰化縣彰化市○○路○段○○○號3樓居處，扣得搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡使用之HYUNDAI牌行動電話機具（序號：000000000000000號）1支，因認被告葉素娥涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、程序部分
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告葉素娥及其辯護人於行準備程序中均表示同意援引作為證據（見本院卷第36反面頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力。
㈡、被告之辯護人辯稱：本案已經為 臺中高 分院99年度上重訴字第12、13號、99年度上訴字第2526號判決效力所及，本案之犯罪事實既已起訴、確定，本案應為免訴之判決等語（見本院卷第36及其反面頁）。惟查，就本案檢察官先前起訴範圍部分，檢察官係針對另案被告陳慶安、周添權涉嫌販賣毒品犯行另行追加起訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第10217號、99年度偵緝字第94、95號追加起訴書各1份在卷可按（見偵卷第62、65、67、84頁），並未對被告起訴或追加起訴，是本案尚未經判決確定，本院自得就被告是否涉有本案起訴書所載加以審酌。
三、實體部分
㈠、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例、30年上字第1831號判例及76年台上字第4986號判例分別著有明文可資參照）。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院101年度台上字第283號判決意旨參照。
㈡、公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：⑴證人柯坤志於警詢、偵查及本院98年度訴字第2074號、99年度訴字第66、328號等違反毒品危害防制條例案件審判中證（陳）；⑵經證人陳慶安於本院上開違反毒品危害防制條例案件準備程序中之陳述；⑶本院98年聲監字第511號通訊監察書及電話附表影本、被告持用之門號0000000000號行動電話與證人柯坤志持用之門號0000000000號行動電話於98年9月11日下午4時52分49秒；同日下午5時14分48秒；同日下午5時17分38秒許對話之通訊監察譯文各1紙等為其主要論據。
㈢、訊據被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所使用，但堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：我真的不知道他們（應指孫志賢）有接電話，怎麼可能指示他們。我先前所講的，說我剛好回家，陳慶安要出門，我無償轉讓500元毒品，是另外一件事，因為我毒品案件太多，我記錯了等語。
㈣、經查：
1、細繹被告持用門號0000000000號行動電話與證人柯坤志持用之門號0000000000號行動電話於98年9月11日下午4時52分49秒、同日下午5時14分48秒、同日下午5時17分38秒許對話；另該門號0000000000號行動電話於同日晚間8時35分25秒、同日晚間8時41分55秒許與門號000000000號室內電話對話之通訊監察譯文，當時被告持用之門號0000000000號行動電話皆為男性所接聽，遲至同日晚間10時17分35秒該通通話內容，該門號持用人方為女性所接聽，有彰化縣警察局和美分局101年1月12日和警分偵字第1010000718號函所附之被告持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第168、177至178頁），而門號0000000000號行動電話為他人贈送與被告使用，為其所自陳在卷（見本院卷第322頁），顯見於98年9月11日下午4時52分49秒許起迄至晚間10時17分35秒許前之某時許，被告並未使用該門號行動電話，堪可認定。
2、證人陳慶安雖於本院另案行準備程序時陳稱：我有拿毒品給柯坤志，但沒有收錢，毒品是葉素娥叫我送過去。電話是一個「孫志賢」接的，接完後他說要跟葉素娥買，但身上沒有帶錢，可不可先欠的，我要離開時，葉素娥叫我順便拿1千元海洛因的量給他，先讓他欠等語（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第7786號卷第139反面頁），然基於下列理由，因認其於本院審理時依法具結之證詞，較為可採：
⑴揆諸證人陳慶安於本院審理時，經檢、辯雙方交互詰問，其
證稱：「（問：你為何會拿海洛因給柯坤志？）記得有一次我在被告住的地方，柯坤志打電話來，孫志賢接到電話，孫志賢就跟我說等一下有人要拿海洛因，這是他親口跟我說的，孫志賢叫我送去給柯坤志。（問：你說海洛因是孫志賢叫你送去給柯坤志的？）對。（問：你們當時不是在葉素娥家嗎？）對，我、孫志賢都在葉素娥家，那一天她好像外出，因為她當時還在假釋期間。（問：你拿海洛因給柯坤志之後，有無跟他收1千元？）好像有。（問：你拿到1千元之後交給誰？）交給孫志賢。（問：在哪裡交給孫志賢？）就是回來的時候在葉素娥的租屋處，交給孫志賢的。（問：當時葉素娥有在場嗎？）好像沒有，我去葉素娥那邊的時候，孫志賢就在那裡了。...（問：【請提示100偵7786號卷139頁反面】你在前案的準備程序說，是葉素娥叫我送過去的，電話是孫志賢接的，他說要跟葉素娥買，怎麼跟你今天所說的不同？）我記得當時葉素娥沒有在家裡。（問：那你在前案準備程序為何會說葉素娥叫我拿去的？）應該不是葉素娥叫我拿去，可能是我講錯了，是孫志賢拿給我的，因為電話也是孫志賢接的，我當時在旁邊。...（問：你拿過幾次海洛因給柯坤志？）好像四次。（問：地點都是在彰安國中附近嗎？）都是在那附近。（問：你這四次會拿給柯坤志的原因是什麼？）因為我之前也有替葉素娥拿給柯坤志，因為大部分時間都是我在那裡，然後我要出去買東西或是要離開那裡，所以就順便幫他拿給柯坤志。（問：所以這四次當中，有孫志賢叫你拿去，也有葉素娥叫你拿去的？）對。」等語（見本院卷第197至198反面頁），其不否認被告曾有委其交付毒品與他人之經驗，而名為「孫志賢」之人亦若如此，但本案發生當日，其明確證述其與孫志賢在被告家中，孫志賢接到電話後，即委其交付毒品海洛因在彰安國中附近等待購買毒品之人即柯坤志，嗣並由其交付毒品交易所得1千元與孫志賢等情。
⑵本院依職權調閱「孫志賢」之個人戶籍及相片影像資料，並
經被告當庭指認，其自 陳因 與孫志賢認識不深，且於98年10月間被逮捕後就沒有外界的消息了等語（見本院卷第320及其反面頁），故無法指認。經查：
①被告確於98年10月22日被逮獲入監，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第25頁）。
②酌之證人陳慶安就關於孫志賢之相關資訊，於本院審理時證
述：孫志賢本身是在做印刷，自己開影印店之等語（見本院卷第197反面、200頁），本院並依職權調取被告之觀護卷宗，被告於97年9月28日迄至98年12月27日止之保護管束期間，曾在孫志賢所開設之址設彰化縣○○鄉○○路○段225之9號，店名為「 志鴻 」之工作場所上班，此有臺灣彰化地方法院檢察署執行保護管束情況約談報告表1份在卷可參（見本院卷第306頁），與出生年月日為65年6月11日、身分證統一編號為Z000000000號之孫志賢，其個人財產中有在彰化縣○○鄉○○路○段225之9號1樓，開設「志鴻排版企業行」等情（見本院卷第226、271頁）相予勾稽，互核相符。雖被告恐因孫志賢相片影像與腦海中實際人像之誤差而無法具體指認，但就上揭事證交互以參，堪認被告抑或證人陳慶安口中之孫志賢，確有此人之存在，且此人即為臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度偵字第10217號追加起訴書附表編號2號中，所述與陳慶安共犯之姓名年籍不詳之成年男子、臺灣彰化
地方法院檢察署99年度偵緝字第94號、第95號追加起訴書附表一編號15號中，所述與周添權、陳慶安共犯之姓名年籍不詳之成年男子（見本院卷第62、65、67、84頁）。③惟此人已於99年1月14日因窒息而死亡，有孫志賢個人基本
資料查詢結果列印單、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果列印單、臺灣高等法院全國前案簡列表、臺中市大肚區戶政事務所101年3月1日中市肚戶字第1010000604號函所附之臺灣雲林地方法院檢察署相驗屍體證明書各1份在卷可陳（見本院卷第226、228、279、290、291頁）。⑶本院審酌孫志賢因死亡而無法傳訊到案，惟既然98年9月11
日下午4時52分49秒、下午5時14分48秒、下午5時17分38秒許，被告所持用之門號0000000000號均為男子所接聽，且證人陳慶安無論於先前另案行準備程序時，或本院審理時均一致 陳明 該電話係孫志賢所接聽，已如前述，被告亦如是所陳（見本院卷第201頁）；又者，證人陳慶安於本院審理時證稱：其毒品來源有的是跟別人買，有的是跟葉素娥拿的，孫志賢也不是常常跟葉素娥拿，因為他本身也有毒品來源等語（見本院卷第200反面頁），核與被告陳稱：他（指孫志賢）有他的毒品來源，有時候我沒有毒品還得向他拿，他好像在和美那邊有來源等語相符，蓋吸毒者友儕間互通有無，仍屬常見，自不排除孫志賢在被告家中，自行接聽被告上揭行動電話後，即擅自決定販賣毒品，而其毒品之來源或來自先前不詳時日自被告有償或無償取得（非本案起訴範圍，非本院所可審究），或由其他管道取得之可能性。
⑷質之證人陳慶安於本院審理時證稱：「（問：那為何你說葉
素娥叫你送過去的？）應該是孫志賢叫我送過去的，因為我想當時葉素娥、我都有承認，就想趕快把官司結束，因為案情有點複雜，就不想再拖孫志賢出來，我就直接說是葉素娥叫我送過去的。」等語（見本院卷第200反面頁），再衡諸：①被告就先前另案檢察官起訴及追加起訴之販賣第一、二級毒品等犯行，於本院先前另案第一次行準備程序時均予以承認，且證人陳慶安就檢察官起訴及追加起訴之販賣第一級毒品等犯行亦於本院先前另案第一次行準備程序時均坦承不諱（見偵卷第13反面頁），而當時卷內並無孫志賢此人之相關證據資料，則證人陳慶安於本院先前另案行準備程序時，見被告業已坦承所有販毒罪名，則將案情指向已經認罪之被告，以免將未經檢察官起訴之孫志賢牽扯其中，而為檢察官另行追訴，遭惹事端，此情不無可能；更何況，證人陳慶安當時未以證人身分具結，無涉偽證罪之虞，所言是否可信，不無可疑。②證人陳慶安因犯販賣第一級、第二級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上重訴字第12號、第13號、99年度上訴字第2526號判決撤銷改判應執行有期徒刑12年6月後，即不再上訴，於100年9月1日入法務部矯正署嘉義監獄執行，此有證人陳慶安之臺灣高等法院全國前案簡列表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可按（見本院卷第346至354頁），入監後即未曾與被告見面聯繫，甚其既已坦然面對司法制裁，入獄服刑，當無甘冒偽證罪責而到庭故意匿情而為袒護被告之理。職是，堪認證人陳慶安於本院審理時所證述之上情，較為可採，要難遽以其於本院先前另案行準備程序所言，為不利被告之證據憑信。
3、被告雖就本案98年9月11日下午5時許之犯行，於本院先前另案行準備程序時陳稱：這次是請他（指柯坤志）的，我不記得電話是不是我接的，我是拿5百元的量給他，不是1千元的量，我沒又叫陳慶安收錢等語（見偵卷第139反面頁）；於偵訊時陳稱：電話是誰接的我不知道，陳慶安來跟我說孫志賢的朋友打電話來要施用海洛因，我就拿海洛因給陳慶安等語（見偵卷第124頁）；於本院行準備程序時陳稱：當時孫志賢是說朋友要吸食的，不是要販賣的，當時是沒有錢的，他跟我這樣講，我就拿給陳慶安，陳慶安沒有跟我講說有收到錢等語（見本院卷第36頁），然而：
①就經常販賣毒品之人而言，販買毒品之正確次數、時間為何
，並不認為具何重要性，當未刻意加以記錄或留意，又事隔已久，縱記憶失真，張冠李戴，應為情理之常。
②況且，依前揭通訊監察譯文所示，除證人柯坤志分別於98年
9月11日下午4時52分49秒、同日下午5時14分48秒、同日下午5時17分38秒許撥入被告持用門號0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，接聽電話者為男性等情，此為證人柯坤志於另案偵查及審理時證述在卷（見偵卷第137頁、143反面頁）外，被告所持用之上揭門號於同日晚間8時35分25秒、同日晚間8時41分55秒許之對話，亦仍為男性所接聽，則本案發生之時間，即表此段時間（98年9月11日下午4時52分49秒至晚間8時41分55秒），使用該支門號電話者並非被告，直至同日晚間10時17分許，該支門號電話方恢復為女性所接聽，參以被告之販毒交易習慣，有多數交易時間係在下午、晚間進行，有前揭臺灣高等法院臺中分院刑事判決附表 一可佐 （見偵卷第72至88頁），衡情被告自不可能在上揭時間（即電話非其本人所接聽）內熟睡，而將電話擱置不接，是該段時間，被告理應不在家中。
③既若如此，依證人柯坤志於偵查時證稱：後來陳慶安有拿1
千元海洛因到彰安國中附近給我，我給陳慶安1千元，當時時間是下午5時27分（通常我說到了時候，過約10分鐘陳慶安就會拿毒品過來）。我回去有施用，有毒品的感覺等語（見偵卷第137頁），再觀以孫志賢接聽證人柯坤志之時間、被告於當日下午4時52分至晚間8時41分許，胥未接聽電話等情，果若被告有在家中，何以長達數小時未接電話，而任由他人接聽之理，又何來有被告所言陳慶安跟伊說孫志賢之友人擬施用毒品，伊即拿毒品與陳慶安之情存在。
④被告除本案外，於另案所涉起販賣第一級、第二級毒品等犯
行，高達71次（見本院卷第18頁），犯罪次數頗多，且各次販賣之海洛因數量不致相同，被告並未就各次販毒加以記錄，衡酌一般人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，實難想像得就高達數十次販毒細節完整記憶，並於犯行後可隨口無誤加以陳述，且被告本身亦是施用毒品之人，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒品交易之時地、金額、數量等情，復解癮後之毒害反應，更使施用毒品之人無法明確、詳實記憶毒品交易之相關細節，此毋寧屬常情。是若非有通訊監察譯文佐證，實難確切掌握毒品交易細節，因之，自難以被告在錯誤記憶下所陳，率為其自身不利之認定。
㈤、綜此上情以觀，被告固曾稱本案毒品是其所交付與陳慶安等語，然依前揭通訊監察譯文，證人柯坤志撥打之電話並非被告所接聽，又證人陳慶安所交付與證人柯坤志之毒品係取自孫志賢，當時接聽話者係孫志賢，業經證人陳慶安證述如前，且本院認既不排除孫志賢為本案實際販毒者之可能性存在，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指販賣第一級毒品海洛因罪行，而有合理之懷疑。揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨所呈為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中華民國101年4月18日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官張佳燉法官汪曉君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年4月18日
書記官陳品潔