裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第158號民事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一五八號
原告丁○○訴訟代理人甲○○律師
丙○○被告乙○○
戊○○訴訟代理人 劉孟錦 律師複代理人 郭睦萱 律師右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告間就坐落台北市○○區○○段二小段六五二－０００建地面積四二九‧九五平方公尺，權利範圍萬分之五六四；同地段六五三－０００建地面積四六七‧六八平方公尺，權利範圍萬分之五六四，及同地號上建物建號0000－000號房屋即門牌台北市○○區○○路三段九十五巷四十八號鋼筋混凝土之地面層面積一一七‧一六平方公尺所有權全部；同地號上建物建號0000－000號房屋即門牌台北市○○區○○路三段九十五巷四十八號、五十號地下二層鋼筋混凝土之地下二層面積五九二‧八０平方公尺所有權十七分一，共同擔保設定權利價值新台幣（下同）一千二百萬元之抵押權設定契約關係不存在。
（二）被告戊○○就上開土地及建物之抵押權設定登記，應予塗銷。
二、陳述：原告前於民國九十年十二月間因被告乙○○之請求，由乙○○提供其所有坐落台北市○○區○○段二小段六五二－０００地號及六五三－０００地號之土地，及同地號上建物建號0000－000號及0000－000號之房屋之系爭房地為擔保，向其借款五百五十萬元，並願將系爭房地設定第一順位之最高限額抵押權六百萬予原告。詎原告於九十年十二月十四日前往台北市古亭地政事務所辦理抵押權登記時，竟發現被告乙○○於九十年十二月十三日即將系爭房地設定第一順位抵押權一千二百萬元予被告戊○○，存續期間及清償日期均不定期限。經原告向被告乙○○詢問後，乙○○告知伊與戊○○間之債權僅有一百五十萬元，惟被告乙○○竟施此詐術，先與被告戊○○設定不實之抵押權，再以該債權已屆清償期為由，由戊○○向鈞院聲請拍賣上開不動產，其意圖損害原告債權之意思甚明，原告依民法第八十七條第一項、第二百四十四條之規定請求判決如聲明所示，被告戊○○並應塗銷上開抵押權之登記。
三、證據：提出系爭房地之土地及建物登記謄本、設定契約書，民事聲請狀等件影本為證。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：伊確實向被告戊○○借款一千二百萬元，經扣除利息後，戊○○交付一千零十二萬元，原告所請並非實在。
貳、被告戊○○部分：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告請求塗銷系爭土地及建物之抵押權設定登記，其請求權基礎為：民法第八十七條第一項，主張被告戊○○與乙○○間虛偽訂立抵押權契約云云；及同法第二百四十四條第一項，主張被告等為詐害其對乙○○之債權，由被告乙○○將系爭土地及建物無償設定抵押權予戊○○云云，惟查被告戊○○與乙○○間確有近一千二百萬元之債權（含利息）存在，此有匯款證明及借據可茲證明。茲原告前開法律上之主張顯有違誤，且亦未就構成要件事實負舉證責任，原告之主張顯無理由，茲一一答辯如下：
（一）被告乙○○於九十年十月十八日、十一月十二日、十一月二十三日、十一月二十八日分別向被告戊○○借款二百萬元、一百萬元、五百六十二萬元、一百五十萬元，此部份有匯款證明可稽，被告乙○○並以其名下所有之系爭房地不動產為被告戊○○設定第一順位抵押權一千二百萬元，雙方並訂有抵押權設定契約書，而原告主張與被告乙○○間成立消費借貸契約，因被告戊○○之抵押權存在，致原告受有損害，惟迄今原告未提出匯款證明，未見原告證明究竟受有多少損害？退萬步言，縱認原告真受有損害，惟該消費借貸契約係成立於原告與被告乙○○間，與被告戊○○無涉，原告之訴顯無理由。且縱使系爭不動產遭被告拍賣，原告無法獲得完全清償時，原告亦得以其他執行名義聲請法院強制執行債務人之其他財產，其債權仍屬存在，並未因此而受有損害。
（二）另原告主張被告戊○○與乙○○間虛偽訂立抵押權契約，依民法第八十七條第一項之規定，雙方間之抵押權設定契約不存在云云，惟原告自始未負舉證責任證明彼等有何虛偽設立契約之情事！查被告戊○○與乙○○間確曾於九十年間陸續簽訂有借據四紙，並由戊○○以自己或其姊 鍾蘭香 之名義匯款予被告乙○○及其妻 翁茵 如，此有雙方簽立之借據四紙及匯款證明可稽，不容原告蓄意扭曲事實。按新修正民事訴訟法第三百五十七條之一規定：當事人或代理人就真正之文書，故意爭執其真正者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下罰緩，修法之意旨係為防止當事人以不正當之方法浪費司法資源，乃對於當事人或代理人就真正之文書故意為爭執者，給予適當之制裁。本件原告故意就被告提出之文書否認其真正，辯稱被告所提之借據係事後捏造云云，惟卻未提出具體之事證以實其說，容有違法之處。則被告戊○○與乙○○間確有近一千二百萬元（包含利息）之借貸關係存在，茲原告欲主張撤銷彼等間之抵押權設定契約云云，應負其舉證責任，證明彼等有詐害債權之故意為是。
三、證據：匯款單影本、戊○○之姊鍾蘭香戶籍謄本正本及乙○○之妻 翁茵如 戶籍謄本正本等件為證。
理由
一、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院四十二年台上字第一０三一號判例可資參照。查本件原告係被告乙○○之債權人，則被告是否就系爭房地虛偽設定抵押權，其債權債務真偽之法律關係存在否不明確，影響到原告對系爭房地之強制執行恐無法受償而無實益，致無法進行拍賣恐獲駁回執行之虞，是原告在私法上之地位有受侵害之危險，故原告提起本件確認之訴以排除此項危險，即有確認之利益，先予敘明。再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。查本件原告於提起本件訴訟，原以先、備位聲明請求判決，且原訴狀亦已送達被告，嗣原告於九十二年四月十六日當庭提出書狀變更訴之聲明，被告並未表示不同意，且兩訴之基礎原因事實相同，被告之攻擊防禦方法並未受影響，為達訴訟經濟及紛爭一次解決，依前揭法文之規定，原告將原訴變更並不甚礙被告之防禦及本件訴訟終結，自應准許，一併敘明。
二、原告主張其於九十年十二月間，借款五百五十萬元予被告乙○○，乙○○原同意提供系爭房地設定第一順位之最高限額抵押權六百萬予原告。詎原告於九十年十二月十四日前往台北市古亭地政事務所辦理抵押權登記時，竟發現被告乙○○於九十年十二月十三日即已將系爭房地設定第一順位抵押權一千二百萬元予被告戊○○，存續期間及清償日期均不定期限，經原告向被告乙○○詢問後，乙○○告知，伊與戊○○間之債權僅有一百五十萬元。惟被告乙○○竟施此詐術，先與被告戊○○設定不實之抵押權，再以該債權已屆清償期為由，由戊○○向鈞院聲請拍賣上開不動產，其意圖損害原告債權之意思甚明，原告依民法第八十七條第一項、第二百四十四條之規定請求判決如聲明所示，被告戊○○並應塗銷上開抵押權之登記等語。被告則均以被告間之借款債務確實存在，故該設定抵押權之行為並非如原告所言之虛偽意思表示，亦與民法第二百四十四條第二項之規定有別，原告應負舉証之責任等語抗辯之。
三、本件原告主張被告乙○○於九十年十二月間，向其借款五百五十萬元，本欲提供系爭房地供原告設定最高限額抵押權，惟乙○○於九十年十二月十三日即已將系爭房地設定第一順位抵押權一千二百萬元予被告戊○○等情，為兩造所不否認，並據其提出系爭房地之土地及建物登記謄本等件為證，原告主張之此部分事實堪信為真實。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文之規定。又民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，此有最高法院七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。又「通謀虛偽意思表示」之事實屬於契約權利發生之障礙事項，且屬於非常態事實，應由主張「通謀虛偽意思表示」存在之當事人，就該事實負舉證責任。再按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人始得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第二項有明文之規定，如當事人否認有詐害債權之行為，則主張有詐害行為之當事人就第三人與債務人為抵押權設定契約時，明知該行為有損害債權人權利之事實，負舉證之責。本件被告否認渠等有通謀虛偽設定最高限額抵押權，及被告戊○○明知其與被告乙○○間之抵押權設定行為有損害原告之權利，則原告就此有利於己之事實，依前揭舉證責任之法則，自應先負舉證之責。本件原告主張被告間之抵押權設定契約係通謀虛偽意思表示，及被告二人有詐害債權之行為，係以證人 何秀珠 之證詞為依據。然按所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，而債務人所為之有償詐害債權之行為，亦以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人始得聲請法院撤銷之。經查，何秀珠於九十二年五月二十日到庭證稱：乙○○與他太太於九十年十二月七日向我借了四百萬元，他有開了二百多萬元的支票作擔保，同年十二月十一日本來約定來給付剩餘的支票，但當日他並沒有帶票，次日他與他太太翁茵如同來我家，還是沒有帶票來，經他告知，我才知道木新路他還有一棟房子，他有告訴我該屋沒有貸款，但他又告知我該屋有設定給被告戊○○，實際上借款只有一百五十萬元，我們約好十二月十七日要過戶該屋給我，一起去申請印鑑證明，我就又發現該屋上面有其他的抵押權存在等語，惟何秀珠之上開證詞，至多僅能證明被告乙○○曾告知伊與被告戊○○之借款債權僅有一百五十萬元，並為被告乙○○否認曾告知何秀珠上開情事，且何秀珠與被告乙○○另有四百萬之債權債務關係，乙○○亦另將系爭房地於九十年十二月十七日設定六百萬之抵押權予何秀珠，此有何秀珠之上開證詞及系爭房地之土地及建物登記謄本可證，故何秀珠對於系爭房地自有利害關係，其證詞已難逕予採信；況上開證詞，亦無法證明被告二人通謀虛偽設定抵押權，及被告戊○○明知其與被告乙○○間之抵押權設定行為有損害原告債權之事實，原告自難逕以何秀珠之前開證詞，遽認被告二人間之抵押權設定行為，即係通謀而為虛偽意思表示或詐害其債權之行為，其主張僅屬臆測，並不足採信。況被告乙○○分別於九十年十月十八日、同年十一月十二日、同年十一月二十三日及同年十一月二十八日向被告戊○○借款二百萬元、一百萬元、五百六十二萬元及一百五十萬元，雙方立有借據及被告戊○○以自己或其姊鍾蘭香之名義匯款予被告乙○○及其妻翁茵如之事實，此有雙方簽立之借據四紙、匯款及戶籍謄本等反證附卷為憑，足證其等借貸關係並非虛妄，堪信該等借貸應屬實在。此外，原告並未就被告戊○○取得系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，或被告二人有詐害債權之故意等事實，舉證以實其說，是原告所持之主張均不可採，
五、綜上所述，原告既未證明被告間有設定抵押權之通謀虛偽意思表示或被告有詐害債權之故意，從而，原告據以提起本訴，請求確認被告間就坐落系爭房地共同擔保設定權利價值一千二百萬元之抵押權設定契約關係不存在，及被告戊○○就上開土地及建物之抵押權設定登記，應予塗銷等，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第二庭法官洪純莉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月三十日
書記官黃慧怡