臺灣臺中地方法院100年度訴字第3071號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第3071號刑事判決

裁判日期：民國101年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第3071號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告彭晉祥選任辯護人盧永盛律師被告周勝彬選任辯護人 吳皓偉 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9511號），本院判決如下：
主文彭晉祥犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一宣告刑欄所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑肆年捌月（從刑部分併執行之）。
周勝彬犯如附表二所示之罪，各處如附表二宣告刑欄所示之刑。
主刑部分，應執行有期徒刑肆年(從刑部分併執行之)。
犯罪事實
一、彭晉祥前因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經本院分別以97年度易字第2227號判處有期徒刑9月、以97年度簡字第1095號判處有期徒刑5月，復經以97年度聲字第5454號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於民國98年5月28日縮刑期滿執行完畢。彭晉祥、周勝彬明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，甲基安非他命並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得販賣、持有、施用及轉讓，竟分別為下列犯行：
(一) 何昆霖 於100年1月3日10時45分9秒、11時27分50分秒先後以電話聯絡之方式，委託彭晉祥代購第二級毒品甲基安非他命，彭晉祥結束與何昆霖上開通話後，基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日稍後某時，獨自至臺中市大里區某處，持何昆霖所交付之新台幣1000元，為何昆霖向年籍不詳綽號「 小琪 」之成年女子購入第二級毒品甲基安非他命1小包。嗣於同日15時17分57秒，何昆霖與彭晉祥聯絡詢問代購毒品結果，隨即在臺中市大雅區花眉巷附近，彭晉祥將上揭代購之第二級毒品甲基安非他命1小包交付予何昆霖，供何昆霖施用完畢，而幫助何昆霖施用第二級毒品甲基安非他命。
(二)彭晉祥於99年11月24日17時31分10秒，以所有之門號0000-000-000行動電話，與 王煌志 持用之0000-000-000門號聯絡，約定轉讓第二級品甲基安非他命禁藥後；隨後在臺中市○○區○○路之7-11便利商店前，彭晉祥將約可供施用一次之數量之第二級毒品甲基安非他命禁藥無償轉讓予王煌志，供王煌志當場施用。
(三)彭晉祥於99年12月28日9時40分32秒，以所有之門號0000-000-000行動電話，與王煌志持用之0000-000-000門號聯絡交易第二級品甲基安非他命之事宜，隨後在臺中市大雅區花眉巷附近，彭晉祥以1000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付予 陳志泓 ，並同意以其積欠王煌志8500元債務中之1000元，抵償上開1000元價金。
(四)彭晉祥於99年11月20日18時20分14杪、21時19分15秒，以所有之門號0000-000-000行動電話，與陳志泓持用之0000-000-000門號聯絡交易第二級品甲基安非他命之事宜，隨後在臺中市○○區○○路陳志泓工作場所附近之7-11便利商店前，彭晉祥以1000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付予陳志泓，並當場收受陳志泓交付之價金1000元。
(五)周勝彬與年籍不詳、綽號「老鼠」之「 李懷任 (同音)」及「 陳正 仁(同音)」等成年人共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，周勝彬於100年1月18日12時28分12秒、18時23分5秒、18時57分33秒、19時12分12秒，以其所有之門號0000-000-000行動電話，與彭晉祥所有之0000-000-000門號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜後，乃將「李懷任」交付之第二級毒品甲基安非他命1包交給「 陳正仁 」並告知交易地點，指示「陳正仁」前往交易，「陳正仁」以其所持用之0000-000-000門號於100年1月18日19時7分38秒、19時15分17秒，與彭晉祥所有上開門號聯絡後，隨後在臺中市○○區○○路與中清路口之加油站前，「陳正仁」將第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付予彭晉祥，並當場收受彭晉祥交付之3500元價金，周勝彬復將「陳正仁」交付之上開價金交給「李懷任」。
(六)周勝彬與年籍不詳綽號「老鼠」之成年男子「李懷任(同音)」共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，周勝彬於100年1月18日21時27分34秒、21時35分4秒，以其所有之門號0000-000-000行動電話，與彭晉祥所有之0000-000-000門號聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之事宜，隨即與「李懷任」共同前往臺中市○區○○路之小北百貨前，由「李懷任」以4000元之價格，將第二級毒品甲基安非他命1包販賣交付予彭晉祥，並當場收受彭晉祥交付之價金4000元。
二、嗣因員警偵辦彭晉祥販賣毒品案件時，對彭晉祥使用之門號聲請實施通訊監察進行監聽，發現彭晉祥、周勝彬二人販賣毒品，員警先持本院核發之搜索票至周勝彬位在臺中市○○街○段○○號6樓之39號之居所執行搜索，經周勝彬自白後，員警再前往法務部矯正署臺中監獄借訊彭晉祥，亦經彭晉祥自白，而循線查獲。彭晉祥、周勝彬並均於偵審中自白上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據(最高法院100年臺上字第2949號判決意旨參照)。本件證人陳志泓、王煌志、何昆霖、證人即被告彭晉祥於檢察官偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，且被告二人於本院審理時亦當庭捨棄對上開證人之詰問，實難認上開證人於偵查中以證人身分之證述，乃未足調查之證據。復查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其上開證人於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
(二)次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本案證人陳志泓、王煌志、何昆霖及彭晉祥於警詢時之證述，及本件下列所引用為判決基礎之各項書面陳述，對被告而言，性質雖係被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，公訴人、被告及其等之辯護人均表示同意有證據能力，及作為審理時證據使用，並捨棄對上開證人行使詰問及對質（見本院卷p94、107正反面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，並無違法取證，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力本院審酌前開證人陳述之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。
(三)末按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決參照）。查，被告彭晉祥所有之0000-000-000號行動電話，係依本院核發之99年度聲監續字第1555、1685號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書及電話附表影本在卷（見本院p55-75），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯文自有證據能力。
二、得心證之理由：
(一)就被告彭晉祥幫助證人何昆霖施用第二級毒品甲基安非他命部分：
訊據被告彭晉祥對於幫助施用甲基安非他命之事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，且觀諸被告彭晉祥所有之0000-0
00-000門號行動電話與證人何昆霖所使用之0000-000-000門號通訊監察譯文（見本院卷p68-69），及證人何昆霖於偵查中之證述內容（見偵卷p89反面-90），均提及被告彭晉祥於接獲何昆霖來電要毒品時即表示雖可同往，但目前身上無錢，又何昆霖明確指示彭晉祥可先行聯絡，然碰面時因何昆霖表示有事無法同往，並將1000元價金先交付彭晉祥後，被告彭晉祥即代何昆霖出面購買毒品，復於稍晚接獲何昆霖之來電後，將上開甲基安非他命交給何昆霖，供何昆霖施用等情，可知，被告彭晉祥確係代何昆霖購買毒品甲基安非他命供何昆霖施用，至為明確，被告彭晉祥上開幫助他人施用第二級毒品甲基安非他命之自白，與事實相符，自堪憑採。
(二)就被告彭晉祥轉讓甲基安非他命予證人王煌志部分：訊據被告彭晉祥對於轉讓甲基安非他命予證人王煌志之犯罪事實，於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人王煌志於警詢、偵查中證述內容相符，並有被告彭晉祥所有之0000-000-000門號行動電話與證人王煌志所使用之0000-000-000門號通訊監察譯文（見本院卷p64、62、67）可佐，被告彭晉祥就轉讓甲基安非他命予證人王煌志之自白，與事實相符，自堪採信為真正。
(三)就被告彭晉祥販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳志泓、王煌志，被告周勝彬販賣第二級毒品甲基安非他命予彭晉祥部分：
(1)訊據被告彭晉祥對於販賣第二級毒品甲基安非他命予陳志泓及王煌志等犯罪事實，於偵查及審理時均坦承不諱(見警卷p17、偵卷p21、警卷p16、偵卷p20反面-21)，並經證人陳志泓、王煌志於警偵訊中證述綦詳(見警卷p120、偵卷p87反面、警卷p84反面、偵卷p92反面)，且有被告彭晉祥所有之0000-000-000門號行動電話與證人陳志泓所使用之0000-000-000門號及證人王煌志所使用之0000-000-000門號通訊監察譯文附卷可參（見本院卷p61、62、67），並有被告彭晉祥所有0000-000-000門號台灣大哥大資料查詢單在卷可稽，且證人陳志泓、王煌志在警局接受詢問時即指認出販賣甲基安非他命之人為被告彭晉祥無訛，復有該上開指認犯罪嫌疑人之紀錄表、照片及真實姓名對照表等在卷可佐（見警卷P86-87、124-125)。
(2)被告周勝彬販賣第二級毒品甲基安非他命予證人即被告彭晉祥等事實，業據被告周勝彬於偵查及本院審理時均坦承不諱(見警卷P28、偵卷P95-96)，並經證人彭晉祥於警偵訊時證述綦詳（見警卷p17-18、20、偵卷p21、23)，且有被告周勝彬所有之0000-000-000號行動電話及其所指示之「陳正仁」所持用之0000-000-000門號與彭晉祥所使用之0000-000-000號行動電話通訊監察譯文（見本院卷p70-72）在卷可參，並有周勝彬所有0000-000-000門號遠傳資料單在卷可稽。且證人彭晉祥在警局接受詢問時即指認出販賣甲基安非他命之人為被告周勝彬無訛，復有該上開指認犯罪嫌疑人之紀錄表、照片及真實姓名對照表等在卷可佐（見警卷P22-23)。另依被告周勝彬於警詢時，具體供稱犯罪事實欄一㈤之交易過程，係伊向李懷任拿毒品後，再指示陳正仁前往交易，核與證人彭晉祥亦證稱該次交付毒品之人並非被告 周勝杉 本人等情相符，且觀諸上開通訊監察譯文內容，證人彭晉祥在該次購買毒品過程中，除與被告周勝彬使用之0000-000-000門號聯絡外，在前往交易地點前，亦曾與「0000-000-000」門號之持用人聯繫等過程。準此，被告周勝彬就犯罪事實欄一㈤之販賣第二級毒品之犯行，除與毒品提供者「李懷任」有犯意聯絡及行為分擔外，亦與「陳正仁」間有犯意聯絡及行為分擔，公訴人認被告周勝彬僅與「李懷任」共犯上開犯行，顯屬有誤，併此敘明。
(3)販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。 復衡 以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品甲基安非他命因係違法行為，非可公然為之，而毒品甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是上開販賣第二級毒品之犯行既屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告二人何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？況被告周勝彬於警詢及偵查中均自承：「李懷任」答應如找到朋友買毒品，將多給一點供己施用等情（見警卷p28、偵卷p95反面-96反面)，足見被告二人販賣甲基安非他命有獲取利益，是被告二人確係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。則被告二人就上開販賣第二級毒品甲基安非他命之自白，均與事實相符。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告二人上開販賣第二級毒品甲基安非他命、被告彭晉祥轉讓甲基安非他命，及幫助施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣或施用。⑴核被告彭晉祥就犯罪事實欄一㈢、㈣所為，被告周勝彬就犯
犯罪事實欄一㈤、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告周勝彬與「陳正仁」、「李懷任」等成年人間就犯罪事實欄一㈤部分，與「李懷任」成年人間就犯罪事實欄一㈥部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
⑵幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正
犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第252條或第253條之規定不起訴處分，仍無礙幫助犯之成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品之犯罪本質，使已經成立之犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒後，予以強制戒治，幫助施用者仍具幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯(最高法院94年台上字第5722號著有判例可參)。核被告彭晉祥就犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
⑶按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之
第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告彭晉祥就犯罪事實欄一㈡所為，既僅係供證人王煌志可施用1次之量，此經被告彭晉祥供明及證人王煌志證述在卷，應認被告彭晉祥就上開轉讓甲基安非他命之數量，並無毒品危害防制條例第8條第6款規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度臺非字第397號判決參照）。是核被告彭晉祥就犯罪事實欄一㈡所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
(二)被告彭晉祥各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為嗣後販賣、轉讓及幫助施用之高度行為所吸收，被告周勝彬各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告彭晉祥就犯事實欄一㈠至㈣所示之幫助施用第二級毒品、轉讓禁樂及販賣第二級毒品罪間，及被告周勝彬就犯罪事實欄一㈤、㈥所示販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(三)加重減輕之說明：⑴被告彭晉祥前有犯罪事實欄所載之前科，甫於98年5月28日
縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重）。
⑵被告彭晉祥就犯罪事實欄一㈠之幫助施用第二級毒品犯行部
分，其基於幫助犯意為何昆霖購買甲基安非他命，供何昆霖施用，係幫助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，此部分同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減之。
⑶被告彭晉祥就犯罪事實欄一㈢、㈣、被告周勝彬就犯罪事實
欄一㈤、㈥之販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第
17條第2項減輕其刑：按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。次按刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」2種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年度台上字第4874號判決參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第7470號判決參照）。本案被告周勝彬於偵查中雖曾辯稱未與李懷任共同販賣毒品安非他命等語，然於警偵訊時，均供稱確實有接獲彭晉祥之來電表示欲購買毒品甲基安非他命，亦有另外指示陳正仁及陪同李懷任將甲基安非他命交付予彭晉祥之事實，且於偵查中亦供稱因李懷任答應如找到買家，將提供多一點品供伊施用等語，可知，被告周勝彬於警偵訊時，對於係基於賺取販賣毒品者李懷任提供免費施用毒品之利益，遂將販賣毒品者李懷任交付之毒品，轉由陳正仁交付買受人，或與李懷任共同前往交易地點，將毒品交付買受人，及收取價款等情均已自白在卷，被告周勝彬於偵查中已就交易毒品過程中之核心事項之交付毒品、收取價金等不利於己之事實為陳述，揆諸前開說明，足認被告周勝彬已符合偵查中自白之情形。被告彭晉祥、周勝彬二人就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白（見偵卷P20-21、P95-96、本院P106反、108反-110)，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就犯罪事實欄一㈢至㈥所載之販賣第二級毒品各罪，均依法減輕其刑。被告彭晉祥同時有加重減輕事由，有期徒刑、罰金刑部分均依法先加重後減輕之。
⑷再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。經查：本件被告周勝彬販賣甲基安他命予彭晉祥等犯行，乃員警藉由監聽同案被告彭晉祥使用之門號業已知悉在前，且於100年3月24日持搜索票至周勝彬住處執行搜索後，周勝彬亦已自白在先，復於同年4月6日前往監獄提訊證人即被告彭晉祥後，彭晉祥於警訊時，雖亦坦承有於100年1月18日向被告周勝彬購買毒品，然對於本件販賣或轉讓之毒品來源為何，均表示不知道、忘記了、沒印象（見警卷P16、17）；又被告周勝彬對於毒品來源雖供稱係「李懷任」，經本院函詢臺灣臺中地方法院檢察署及彰化縣警察局，是否有因被告周勝彬供出毒品來源而破獲之情形，經該署及該局圴函覆稱：因資料欠缺真實性，並無進一步破獲毒品之來源等語，有該署100年12月15日中檢輝純100偵9511字第147166號函及該局100年12月4日彰警刑字第1000086744號函各乙份在卷可參（見本院卷p35、32）；至於被告周勝彬於本院審理時雖復供稱於犯罪事欄一㈤之毒品甲基安非他命，係伊指示「陳正仁」交付予彭晉祥等語，然就「陳正仁」之名稱表示僅係同音，實際姓名及年籍資料均不知道等語，因此，被告彭晉祥及周勝彬既均無供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，邀減輕或免除其刑之寬典。
⑸又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。被告二人所犯本案販賣第二級毒品罪，其最輕本刑係有期徒刑7年之自由刑，顯無宣告法定最低度刑期後而仍有情輕法重之情形，故本院認為被告二本案所犯販賣第二級毒品犯行，尚無適用刑法第59條規定之餘地，併予敘明。
(四)爰審酌被告二人上開將毒品販賣、轉讓予吸毒者，或幫忙吸毒者購買毒品，供吸毒者施用，均屬戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且減損國家國力、競爭力，實不宜予以輕判，惟念及被告二人於偵查及審理時，均坦承全部犯行之態度，並參以被告二人就本案販賣第二級毒品均屬小額交易，被告彭晉祥所得金額尚微、被告周勝彬係為取得自己施用之毒品而參與毒品交易犯行，並無因販賣毒品獲得金錢，及被告彭晉祥轉讓第二級毒品之數量等犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並就主刑部分分別定如主文所示之應執行之刑。
(五)沒收之諭知：按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。
⒈內含門號0000-000-000號SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1
支，乃被告彭晉祥所有，業經被告彭晉祥 陳明 在卷，並有上開門號之台灣大哥大查詢資料在卷可參，犯罪事實欄一㈣被告彭晉祥販賣第二級毒品所得1000元，及不詳廠牌手機1支（內置門號0000-000-000SIM卡1張），雖均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，販賣所得財物部分以其財產抵償之，手機（含SIM卡）部分，應追徵其價額。另毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨參照）。又參酌貪污治罪條例第10條關於所得財物追繳沒收之立法例，係以所得「財物」為限，「不正利益」則不包括在內（最高法院74年台上字第1355號判例意旨參照），是關於犯罪事實欄一㈢部分，被告彭晉祥係以債務抵償販賣毒品之價金，自無沒收之問題，併此敘明。
⒉另按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之
財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度台上字第697號判決意旨可供參酌）。
內含門號0000-000-000號SIM卡之廠牌不詳之行動電話機具1支，乃被告周勝彬所有，業經被告周勝彬陳明在卷，並有上開門號之遠傳查詢資料在卷可參，犯罪事實欄一㈤、㈥被告周勝彬販賣第二級毒品所得，及不詳廠牌手機1支（內置門號0000-000-000SIM卡1張），雖均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告被告周勝彬與不詳年籍之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收，販賣所得財物部分以財產連帶抵償之，手機（含SIM卡）部分，應連帶追徵其價額。至被告周勝彬指示「陳正仁」前往交易毒品時，「陳正仁」所使用之0000-000-000門號行動電話，乃被告周勝彬女友所有，業經被告周勝彬陳明在卷，並有上開遠傳資料在卷可按，上開門號及行動電話雖曾用以聯繫犯罪事實欄一㈤販賣毒品犯行，然既非被告周勝彬、「陳正仁」或「李懷任」等共犯所有，自不予宣告沒收。又本件被告周勝彬於100年3月24日遭警持搜索票前往住處搜索時，雖查扣電子磅秤、吸食器及塑膠夾鏈袋等物品，惟本件被告周勝彬共同犯販賣之毒品甲基安非他命，均共犯「李懷任」所交付，自無證據證明在距離本案二個月後所扣得之電子磅秤及夾鏈袋等物品，被告周勝彬曾用以作為本案販賣毒品之用，而吸食器亦無證據足資認定與本案有關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第30條、第47條第1項，第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國101年1月13日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官蔡岱霖法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國101年1月13日附表一：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼───────┼─────────────────┤│１│即前揭犯罪事實│彭晉祥幫助施用第二級毒品，累犯，處│││欄一㈠之犯行│有期徒刑參月。│├──┼───────┼─────────────────┤│２│即前揭犯罪事實│彭晉祥轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑陸│││欄一㈡之犯行│月。│├──┼───────┼─────────────────┤│３│即前揭犯罪事實│彭晉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期│││欄一㈢之犯行│徒刑參年捌月；未扣案之不詳廠牌手機││││壹支（內置門號0000-000-000SIM卡壹││││張)沒收，如全部或一部不能沒收時，││││應追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────┤│４│即前揭犯罪事實│彭晉祥販賣第二級毒品，累犯，處有期│││欄一㈣之犯行│徒刑參年捌月；未扣案之販賣第二級毒││││品所得新台幣壹仟元及不詳廠牌手機壹││││支（內置門號0000-000-000SIM卡壹張)││││，均沒收，如全部或一部不能沒收時，││││販賣所得部分，以其財抵償之，手機（││││含SIM卡）部分，應追徵其價額。│└──┴───────┴─────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼───────┼─────────────────┤│１│即前揭犯罪事實│周勝彬共同販賣第二級毒品，處有期徒│││欄一㈤之犯行│刑參年捌月；未扣案之販賣第二級毒品││││所得新台幣參仟伍佰元及不詳廠牌手機││││壹支（內置門號0000-000-000SIM卡壹││││張)與年籍不詳之「李懷任」、「陳正││││仁」成年人連帶沒收，如全部或一部不││││能沒收時，販賣毒品所得部分，以其等││││之財產連帶抵償之，手機（含SIM卡)部││││分，應連帶追徵其價額。│├──┼───────┼─────────────────┤│２│即前揭犯罪事實│周勝彬共同販賣第二級毒品，處有期徒│││欄一㈥之犯行│刑參年捌月；未扣案之販賣第二級毒品││││所得新台幣肆仟元及不詳廠牌手機壹支││││（內置門號0000-000-000SIM卡壹張)，││││與年籍不詳之「李懷任」成年人連帶沒││││收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒││││品所得部分，以其等之財產連帶抵償之││││，手機（含SIM卡)部分，應連帶追徵其││││價額。│└──┴───────┴─────────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。