裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第1868號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第1868號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5943號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院裁定改依簡式審判程序進行，判決如下：
主文丙○○持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案內含第二級毒品MDMA成分之綠色圓形錠劑零點伍顆（驗餘淨重零點壹柒伍伍公克）、內含第二級毒品MDA成分之綠色圓形錠劑貳顆（驗餘淨重零點肆柒伍伍）均沒收銷燬。
甲○○持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑壹年；扣案之第三級毒品愷他命參包（驗餘總純質淨重約壹參參點肆參參公克）均沒收，包裹上開愷他命之外包裝袋參個均沒收。
事實
一、丙○○與甲○○係室友關係，2人合租臺北縣三重市○○路○○號10樓之處所，分別為下列犯行：
㈠丙○○前因公共危險案件，經本院以98年度簡上字第117號
判決判處有期徒刑5月確定，嗣於民國99年1月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知MDMA、MDA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於98年10月13日某時許，在不詳處所，自真實姓名年籍均不詳之成年男子處取得內含第二級毒品MDMA之綠色圓形錠劑0.5顆（驗餘淨重0.1755公克）、內含MDA之綠色圓形錠劑2顆（驗餘淨重0.4755公克），而無故持有之。嗣於99年2月9日晚上8時5分許，在上開租屋處為警查獲，並扣得上開MDMA0.5顆、MDA2顆。
㈡甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品之犯意，於99年1月間某日，在臺北市○○○路與敦化南路某夜店，以新臺幣55,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「 阿文 」之成年男子購得愷他命1大包，其後將其所購得之愷他命分裝成3包（驗餘總純質淨重約133.433公克），置於上開租屋處，而無故持有之。嗣於99年2月9日晚上8時5分許，在上開租屋處為警查獲，並扣得上開愷他命3包。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案被告丙○○、甲○○所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第27
3條之1第1項、第284條之1之規定，由本院裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告丙○○、甲○○對於其等在上開時、地，分別持有第二級毒品MDMA、MDA及第三級毒品愷他命之事實，於本院審理中均坦承不諱，核與證人乙○○、丁○○於偵查中證述情節大致相符，又扣案之綠色圓形錠劑0.5顆、2顆，經送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出含有MDMA、MDA成分，另扣案之白色細晶體3包（驗餘總純質淨重約133.433公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，分別予以編號1至3，經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重140.83公克（包裝塑膠袋總重約3.17公克），隨機抽取編號1鑑定，編號1淨重100.49公克，取0.10公克鑑定用罄，餘100.39公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約97%，依據抽測純度值，推估編號1至3均含愷他之驗前總純質淨重約133.53公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年3月1日航藥鑑字第0991170號毒品鑑定書1紙、內政部警政署刑事警察局99年2月25日刑鑑字第0990022132號鑑定書1紙在卷可憑（見99年度偵字第5943號偵查卷第102、101頁），足認被告丙○○、甲○○上開自白核與事實相符，自可採為認定事實之依據，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按MDMA、MDA為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品，又被告甲○○所持有之第三級毒品愷他命純質淨重逾20公克。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第2級毒品罪；被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之罪。被告丙○○一持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條之規定，從一重即持有第二級毒品罪處斷。另被告丙○○於98年10月13日起至99年2月9日晚上8時5分許止，持有第二級毒品，其行為之本質，屬行為繼續之繼續犯，是自行為人持有毒品之始乃至查獲為止，行為人之犯罪行為均在繼續中，而其違法性及可罰性亦未可終止，因此，行為人部分之持有行為，係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，即應該當於累犯（最高法院86年度臺非字第217號、89年度臺上字第392號判決意旨參照）。查被告丙○○有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告2人明知MDMA、MDA及愷他命為法所禁止持有之毒品，竟仍未經許可分別無故持有第二級毒品、第三級毒品，行為實有不當，且被告甲○○持有毒品數量非少，不但戕害國民身體健康，對社會秩序亦有不良影響，惟念其2人犯後均坦承犯行，態度尚佳，且無證據證明其等曾以上開毒品害及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之綠色圓形錠劑0.5顆（驗餘淨重0.1755公克）、2顆（驗餘淨重0.4755公克），分別為第二級毒品MDMA、MDA，已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管製藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，最高法院著有96年臺上字第727號、96年臺上字第728號判決意旨可資參考。是以，本案為警搜索查獲扣案之第三級毒品愷他命3包，經鑑驗結果，純度約97%，驗前總純質淨重約133.53公克，其中取0.10公克鑑定用罄，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙在卷可憑，則驗餘總純質淨重約
133.433公克（即133.53公克－＜0.10公克×97%＞），係被告持有之違禁物，揆諸上開說明，自應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又包裹上開愷他命之外包裝袋3個，係用於防止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶、持有，屬被告甲○○所有供其持有第三級毒品所用之物，業據被告甲○○供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至扣案之電子磅秤1個、分裝袋151個，被告丙○○、甲○○均否認與本件犯罪有關，復查無任何積極事證足認上開扣案物品確與被告2人本案持有毒品之犯行有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第十二庭法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國99年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。