裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第179號刑事判決
裁判日期：民國95年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第179號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔡樹基 律師上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 邱鎮北 律師
陳韻如 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1421號，中華民國94年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10179、11233號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案第一級毒品海洛因貳拾伍包（驗餘淨重共計陸點參柒公克）均沒收銷燬（均不含包裝袋），上開裝盛海洛因之塑膠袋貳拾伍個、空分裝袋壹仟肆佰參拾捌個、電子磅秤貳台、門號0000000000號行動電話壹支（不含SIM卡）及未扣案黑色皮包壹個均沒收；犯罪所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑伍年。扣案第一級毒品海洛因貳拾包（警方初秤毛重拾點壹公克、與在丙○○住處查扣之第一級毒品海洛因參包，合計驗餘淨重伍點陸捌公克）均沒收銷燬（均不含包裝袋），上開裝盛海洛因之塑膠袋貳拾個、空分裝袋陸個及未扣案黑色皮包壹個均沒收。
事實
一、丙○○明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於概括犯意，向不詳姓名之人購入第一級毒品海洛因後，自93年5月間起至同年6月間，意圖販賣以營利，以其所有門號0000000000號行動電話，作為聯絡工具，在桃園縣大溪鎮崎頂農會或郵局，連續將海洛因以每包新臺幣（下同）1000元之價格（5次），及93年7月18日在桃園縣八德市○○街○○○號「大世界汽車賓館」門口以1包海洛因1000之價格（1次），連續販賣給乙○○（合計6次，乙○○施用毒品部分另由檢察官處理），嗣於93年7月18日18時許，乙○○於取得丙○○所販售之海洛因毒品1包後，旋即在桃園縣○○鎮○○路○○○○號「埔頂加油站」廁所內非法施用海洛因時為警查獲。經警員追問乙○○毒品來源時，乙○○乃供出毒品係向丙○○購買，並表示願配合警方查緝，乃於當日先帶同警員至前揭「大世界汽車賓館」處，再依警員之指示撥打門號0000000000號行動電話聯絡丙○○，佯向丙○○表示欲再購買海洛因等語，丙○○仍基於同前營利販賣之意圖，進而與乙○○約定在該「大世界汽車賓館」門前交易，然因丙○○遲遲未出現，警員研判丙○○可能藏身於該賓館，乃入內進行查訪。嗣於同日22時30分許，在該賓館313號房間內查獲丙○○，且當場再扣得丙○○所有供販賣用之第一級毒品海洛因2包（均以塑膠袋裝盛，驗餘總淨重0.69公克，空包裝重0.48公克，共查獲3包，除前2包外，另其餘1包無毒品反應）及其所有且供販賣海洛因毒品用之電子磅秤1台、空分裝袋126個及門號0000000000號行動電話
1支等物，此次丙○○因而販賣未遂（另扣得丙○○供自己施用剩餘之含第一級毒品海洛因殘渣〈量微無法析離秤重〉塑膠袋2個、含第一級毒品海洛因殘渣〈量微無法析離秤重〉勺子3支、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸3支、安非他命1包、安非他命吸食器1只與本案無關之現金8000元、0000000000號行動電話，丙○○施用毒品犯行另由原審法院裁定強制戒治1年）。
二、丙○○基於同前營利之意圖，又於民國93年6月間，與姓名、年籍不詳綽號「 阿漢 」之成年男子達成販賣海洛因之合意後，於93年6月26日，在其位於桃園縣○○鎮○○鄰○○街○○巷○○號之1住處，將先前已自行購入海洛因中之20包（警局初秤毛重10.1公克，均以塑膠袋裝盛，與如後所述在丙○○住處查獲之海洛因3包一併送驗結果，驗餘總淨重5.68公克，另空包裝重5.93公克）及空分裝袋6個放置於其所有之黑色皮包1只（未扣案）內後交予甲○○，並指示甲○○將該第一級毒品海洛因及空分裝袋送至桃園縣○○鎮○○路○○○號前交付綽號「阿漢」之成年男子。而甲○○與丙○○係朋友關係，甲○○明知丙○○在從事販賣第一級毒品海洛因之行為，並已與姓名、年級不詳綽號「阿漢」之成年男子達成買賣海洛因之合意，欲販賣海洛因一事，竟仍基於幫助丙○○販賣海洛因而為販賣毒品構成要件行為之故意，接受指示而攜帶丙○○所交付之海洛因等物品至前揭指定交貨地點。
嗣於93年6月26日14時許，甲○○在該地點，正等待綽號「阿漢」之成年男子前來取貨之際，即為巡邏警員 屠純正 等人發現有異而查獲，並當場自甲○○所持有之黑色皮包內起出第一級毒品海洛因20包及分裝袋6個，此次交易因而未遂。迨警員向甲○○詢問毒品來源時，甲○○乃供出海洛因係丙○○所交付，警員隨即帶同甲○○前往丙○○前揭住處繼續追查，惟丙○○因故離去，而經警於該住處內再查獲丙○○所有之第一級海洛因3包（均以塑膠袋裝盛，與在甲○○所持有黑色皮包內查獲之海洛因20包一併送驗結果，驗餘總淨重5.68公克，另空包裝重5.93公克）及丙○○所有且供販賣海洛因毒品用之電子秤1台、空分裝袋1306個等物（另扣得丙○○供施用之摻有海洛因及安非他命之毒品2包、施用剩餘之含第一級毒品海洛因殘渣〈量微無法析離秤重〉塑膠袋1個、含第一級毒品海洛因殘渣〈量微無法析離秤重〉吸管1支、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸6支，驗餘淨重0.16公克之大麻煙1小包，丙○○此部分施用毒品犯行另由原審法院裁定強制戒治1年）。
三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○雖對於曾多次提供第一級毒品海洛因給乙○○施用，並於上揭時地將海洛因20包及空分裝袋6個放置於黑色皮包內後交付被告甲○○，並指示被告甲○○持該黑色皮包至指定交貨地點交給綽號「阿漢」之成年男子等情供承不諱，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：基於朋友情誼，才免費多次提供海洛因給乙○○施用，並未販賣；又其持有之海洛因毒品均是向綽號「阿漢」之成年男子購得，並準備供自己施用，但因此次買得之海洛因品質並不理想，其想退貨，才於93年6月26日當天將海洛因等物放置在黑色皮包內後，委託被告甲○○攜帶該黑色皮包退貨給綽號「阿漢」之成年男子，被告甲○○並不知道該黑色皮包內是放置海洛因毒品及空分裝袋云云。被告甲○○雖坦承於上開時地攜帶被告丙○○所交付之黑色皮包，並依被告丙○○之指示前往約定之地點，準備將該黑色皮包交予綽號「阿漢」之成年男子，並遭警查獲之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：不知道黑色皮包內放置有海洛因毒品及空分裝袋云云。
二、惟查：
（一）關於販賣乙○○部分：１證人乙○○先後證述上情綦明：
⑴證人乙○○於警詢時即指稱：「（我是向一名朋友綽號
『 小宇 』購買，每次都事先打電話給他再約在他華興街家附近如大溪農會崎頂辦事處前、崎頂郵局前、大賣場前、黃昏市場等不一定，但向他每次購買的，都以每小包1000元購得海洛因。前前後後約買過6、7次左右」「（本日查獲到案後你帶警方到何處查緝『小宇』到案？）我帶警方到八德市○○路○○○號『大世界汽車賓館』今日下午我與『小宇』交易處查緝『小宇』到案」「（警方隨後查獲到案丙○○，是否即為你購買海洛因所述『小宇』之人（當場指認）？）是的，我就是向丙○○購買的海洛因」「（本日是如何向丙○○購買海洛因？聯絡方式、交易時、地？）我於7月18日16時許，用我的行動電話打丙000000000000的手機，約好在八德市○○路○○○號『大世界汽車賓館』門口等，用新臺幣1000元購得海洛因1包」（見第11233號偵查卷第11頁正、反面）。
⑵嗣於偵查中亦明確指證向被告購買海洛因，證稱：「有
在93年5、6月時在大溪崎頂大賣場向丙○○買過6、7次的毒品海洛因。1次都是500元或1000元。我都是以電話聯絡他，他的電話是0000000000。毒品都是他親自送過來的」「（93年7月18日你為警查獲後是否有協助警方查緝丙○○？）我當時打電話給丙○○說要跟他買毒品」等語（見第11233號偵查卷第41頁）。雖曾改稱：「（海洛因何來？）是我朋友丙○○給我的」「不是我向他買的，是他直接給我的」「這次是他請我的」（見第3046號偵查卷第26頁），惟亦同時承認：「……之前我有向他買，我們都是以電話聯絡再約定在八德市○○路的大世界汽車賓館或是崎頂大賣場，每次大約購買5百元或1千元，一共向他買了6、7次」（見第3046號偵查卷第26頁）。而上開偵查中作成證詞，並無顯不可信之情況，自具證據能力。
⑶於本院上訴審時仍證稱確向被告購買海洛因，結證稱：
「（案發當天你吸食的海洛因的毒品從何而來？）我當天下午打電話給庭上的丙○○，丙○○他叫我去他那邊，就是在大世界賓館，丙○○就將1包毒品海洛因拿給我，我當場拿1000元給他」「（你之前有沒有向丙○○買毒品？）有」「（大概買多少？交易情形如何？）我都事先打電話給丙○○約時間、地點，然後我就騎機車過去等他，我買海洛因有買500元或是1000元，大概前後買過5、6次。交易的地點大都在大溪崎頂附近，在大世界賓館交易是第一次」「我被查獲的時候，警察有問我說，毒品海洛因是不是跟丙○○買的，我說是，警察就說丙○○在通緝中，要我協助抓丙○○，說我配合警察抓丙○○供出毒品來源的話，可以判輕一點」（見本院上訴卷第157頁）、「（你跟丙○○買的次數有幾次？）5、6次」「（數量、重量多少？）大約打一泡的量，也就是施打一次的量」（見本院上訴卷第158、159頁）、「（你購買毒品數量、次數？）500元買比較多次約3次，其他都買1000元」（見本院上訴卷第162頁）、「（你為何當天有錢購買毒品？）當天我有上班賺錢領到1000元」等語（見本院上訴卷第161頁）。其間雖曾供述：查獲當日是被告丙○○送的（見本院上訴卷第
159、160頁），但嗣仍證稱：上班領到錢，以1000元向被告購買的。
⑷綜觀證人乙○○所述，對於多次向被告丙○○購買毒品
海洛因之情節前後一致，雖所述購買之次數有6、7次及
5、6次、購買金額有500元、1000元之不同。然以證人乙○○自稱施用毒品長達約一年多，除向被告丙○○購買外，亦有向其他人購買（見本院上訴卷第158頁），尚難期能夠精確熟記向被告丙○○購買海洛因之次數及價格，自以乙○○所證中向被告丙○○購買6次海洛因為其較為明確陳述之購買次數（關於營利意圖及販賣價格之認定，詳見後述）。
⑸證人乙○○已先後證述上情綦詳，被告丙○○於本院上
更㈠審請求再予詰問，惟證人乙○○經傳拘未著，自以其前所證參互相關事證予以認定。
２參以證人即警員 郝晉汾 就93年7月18日查獲乙○○及被告
丙○○之經過情形證稱：「下午6點先在加油站廁所查到乙○○，他當時正在施用毒品，我就問他毒品如何得來，乙○○說他的毒品是跟一個叫『小宇』（即被告丙○○）的人在大世界汽車賓館的門口買的，因為6月26日抓到甲○○，我們已經在追查丙○○了，所以乙○○說賣毒品給他的人是小宇，我馬上就想到可能就是丙○○。乙○○又說他看到小宇是從賓館走出來的，所以小宇可能就住在賓館裡面，我們就叫乙○○帶我們去。到了賓館，我們先請乙○○用行動電話與小宇聯絡，乙○○打了第一次有通，在電話中乙○○又對小宇說要再買一次毒品，結果小宇答應了，小宇他要乙○○在門口等，約等了20分鐘，有一個男子從賓館走出來，可是沒有看到小宇，我們就再打通電話給小宇，電話就不通了。我們又等了10幾分鐘，還是沒有看到小宇，我就進到櫃台，向櫃臺描述丙○○的模樣而查到了丙○○的租房號碼313號，就到房間查獲丙○○。
丙○○躺在床上昏睡，我把他叫醒，查證他的身分，然後在他身旁的矮櫃發現毒品，還有地面上、垃圾桶內到處都有毒品及使用過的吸食工具……」等語（見原審卷㈠第88至89頁），與證人乙○○所述情形相符。而證人乙○○於經警查獲時，既親自向郝晉汾坦稱於93年7月18日在大世界賓館前以1000元價格向被告丙○○購買1包海洛因等情，然後依警方指示，以電話聯絡被告丙○○購買毒品，二人相約在「大世界汽車賓館」門前交易，被告丙○○嗣即在該賓館313號房間內為警查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因2包、含第一級毒品海洛因殘渣塑膠袋2個、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸3支、電子磅秤1臺、勺子3支、空分裝袋126個及門號0000000000號行動電話1支，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄在卷可稽（見第11233號偵查卷第15、16頁）。而扣案之粉未2包經鑑驗結果，確屬第一級毒品海洛因（均以塑膠袋裝盛，驗餘總淨重0.69公克，空包裝重0.48公克），亦有法務部調查局鑑驗通知書附卷可稽（見原審卷㈠第39頁），足以佐證乙○○所證述曾多次向被告丙○○購買海洛因毒品之事，堪認屬實。
３且查緝毒品為政府近年來施政之重要政策，定有重典以為
處罰，各級檢警機關亦戮力查緝不遺餘力，此為一般民眾所熟知。倘被告丙○○與乙○○間於93年7月18日為警查獲前未曾交易買賣過毒品，又豈會僅依乙○○撥打電話聯絡欲價購海洛因，而被告丙○○即表示同意販賣海洛因之理，益徵被告丙○○確實曾多次販賣海洛因毒品給乙○○至為明確。至證人乙○○於偵查及本院上訴審所稱於查獲當日在大世界賓館前，被告丙○○無償轉讓該包海洛因云云，核與事實不符。又另於本院上訴審證稱：被告丙○○曾向其借錢，故以積欠之借款抵償該包海洛因云云（見本院上訴卷第157、160頁），亦與被告丙○○於原審所稱：
係其曾借款給乙○○云云（見原審卷㈠第15頁），完全相反；且與被告丙○○於本院上訴審稱：未曾與乙○○有借貸往來云云（見本院上訴卷第162頁），不相符合。是證人乙○○此部分所證被告丙○○交付毒品海洛因無償轉讓或抵債云云，顯屬事後迴護之詞，委無可採。
４關於營利意圖及販賣價格方面，被告丙○○於本院上訴審
稱：93年7月18日查獲之毒品係當天向綽號「 蓋瑞 」之人購買的，買3千元，裝1包云云，然其於原審中已陳稱：「蓋瑞」之人是其隨意杜撰，並無其人等語（見原審卷㈠第
93、131頁），則是否確有「蓋瑞」之人，已屬可疑。另被告丙○○又稱：交付乙○○之毒品係均向是綽號「阿漢」之人購買，當時買大約1公克5千元，每次購買3000元至5000元不等，每次提供給乙○○重量0.1公克，未收錢（見本院上訴卷第220頁），每次給乙○○的量都一樣等語（見本院上更㈠卷第34頁）。以此對照證人乙○○所稱：每次只買施打一泡的量等情，可見被告丙○○每次只是施打一泡的小量販賣。而以1公克5千元計算，0.1公克即500元，若施打一泡的量如被告所述0.1公克，則500元即屬購入之價格。然觀證人乙○○於為警查獲當次，係以1千元向被告丙○○購買如此數量，如每次皆購買相同數量，何以價格差距達一半（即有500元與1千元之不同）？甚不合理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且事涉重典，被告丙○○與乙○○間並非親人或好友，就其交易之過程觀之，以原價轉讓殊不合理，可見被告丙○○確有由多次販賣中圖利。而販賣之金額，證人乙○○於警詢及偵審中所述並不一致，以於警詢時距離案發時間最為接近，關於價格之記憶印象亦最為清晰，而上開情事復為認定犯罪事實所必要，故以警詢時所稱每小包1000元為可採，而此金額亦適與每次數量相同、被告丙○○據以從中賺取差價之情形相合，堪以採信。
５被告丙○○又辯稱：證人乙○○於警詢時因施用毒品而神
智不甚清楚，所為證詞與事實不符，且為警查獲時，乙○○並未依警方指示打電話給被告丙○○，被告丙○○未接到電話云云。然為警查獲時，證人丙○○如何配合警方，向被告丙○○購買海洛因之情形，已據證人乙○○及郝晉汾證述如前，被告丙○○所辯乙○○沒有打電話向其購買毒品云云，自無足採。又證人乙○○雖於本院上訴審雖表示為警查獲當日，因毒癮發作，乃向被告丙○○購買海洛因，當時很難過（見本院上訴卷第157、158頁），然亦陳稱：「（……請問證人你在警詢中所稱是否出於自己的自由意識？）是的，後又改稱當時我藥癮發作，我被抓到」「（當時警察詢問你的時候，你的意識清不清楚？）有一點點清楚」（見本院上訴卷第158頁），對照其於偵審中仍一再指證確向被告丙○○多次購買海洛因，足以認定於警詢當時所言上情，係基於自由意識，且販賣之情確屬事實。
６被告丙○○於93年7月19日8時警詢筆錄中坦承販賣海洛因
給乙○○之事實，並明確供述：「（『 阿銓 』本日如何向你購買海洛因？交易地點、時間？購買數量？）93年7月18日16時許『阿銓』用他的號碼0000000000撥打我的電話號碼0000000000給我，約好30分許到八德市○○路○○○號『大世界汽車賓館』1樓門口碰面，買海洛因1千元，他到達我收到錢後就將1包海洛因交給他，然後回313房間內休息」「（購毒之『阿銓』經當場指證是否即為乙○○？）是的」「乙○○都是向我買海洛因，……交易方式都是先打電話給我再約定我華興街家附近如大溪農會崎頂辦事處前、崎頂郵局前、大賣場前、黃昏市場等不一定，但他每次購買的量不多，每次都是1000元量海洛因，這次是因為93年6月26日我華興街住處被警察查獲我不敢回去才會約在我住的賓館門口交易毒品」等語（見第11233號偵查卷第5頁正、反面），又於查獲乙○○以後，在大世界汽車賓館313號房內，員警與被告丙○○對話之情形亦有錄音光碟及譯文可憑。惟被告丙○○辯稱：員警查獲時即在大世界賓館313號房內，當場以粗俗言語對其斥責，且上揭製作之警詢筆錄未據錄音，均不具證據能力。關此：
⑴按司法警察官員詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，
必要時並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1定有明文。徵諸刑事訴訟法之所以要求司法警察官員於訊問被告或犯罪嫌疑人時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。
故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，及該犯罪所生之危害，與禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。且如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院95年度台上字第958號判決本次發回意旨參照）。
⑵茲就上揭查獲對話錄音及警詢筆錄分別說明如下：
①關於93年7月18日21時許在「大世界汽車賓館」313號房內之對話錄音及譯文：
雖經原審勘驗認警員並無以恐嚇威脅利誘等語氣詢問被告丙○○，而被告丙○○亦無恐懼之語氣，只是回答警員時反應較慢而已（見原審卷㈠第113頁）。惟經本院上訴審勘驗結果，警員於進入「大世界汽車賓館」313號房後，即以粗俗之言語大聲斥罵被告劉正宇，並在未告知刑事訴訟法相關權利事項之前，即直接訊問被告丙○○問關於持有毒品來源、施用毒品情形、有無販賣毒品海洛因及販賣方式、對象等情節（見本院上訴卷第211至218頁），足見當時警員確有以粗俗言語斥責。斟酌警方於進入現場之後，固亟需控制現場混亂情勢並馬上判斷是否逮捕被告丙○○之情形，然警員查獲時當場以粗俗之言語大聲斥罵被告劉正宇，則警方之斥罵內容及過程，對於被告丙○○當場之回答，甚至警詢時之作答，於心理上或不無影響。
②至於93年7月19日8時許對被告丙○○製作之警詢筆錄
，則無錄音帶可供勘驗，且依上述，先前在查獲現場時受警員之斥罵，則於回答時心理上亦不無受影響之可能。
③由於查獲過程已據證人乙○○及郝晉汾證述綦明，又
被告丙○○於此次警詢筆錄雖自白販賣海洛因給吳福銓，惟先前於查獲當場曾遭警員斥罵，自查獲當場迄警詢時回答之任意性不無疑義。而本件因事證至明，此部分不須被告丙○○上揭查獲現場之對話錄音及警詢時之自白，即已足認定其犯罪。故本院不採上開對話錄音及警詢筆錄作為認定被告丙○○此部分犯罪之證據，就上開錄音及警詢筆錄之證據能力及該警詢筆錄未據錄音之主觀、客觀具體情節等，即不再予以一一論述。
７按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照）。換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「許容限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據。本件分被告丙○○原本即有販賣毒品之犯意，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，待乙○○與被告丙○○洽談交易毒品之事，被告丙○○已著手於販賣行為，再至大世界賓館查獲被告丙○○並扣得毒品，與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。是被告丙○○此部分行為亦應論以販賣第一級毒品海洛因未遂（最高法院93年度台上字第4426號判決參照)。
８至於證人乙○○於本院上訴審又稱：自92年起即向被告丙
○○購買毒品海洛因云云（見本院上訴卷第157頁），惟此部分經被告丙○○堅決否認在卷，復查無其他證據足資證明被告丙○○於92年間起即有販賣毒品海洛因給乙○○之行為，公訴人亦未就此部分起訴，是乙○○此部分之供述，自難憑採。
（二）關於與甲○○共同販賣部分：１關於由被告甲○○所持有黑色皮包內扣得海洛因20包及分裝袋6個之證據能力：
⑴被告甲○○及其辯護人雖以：本案警方於93年6月26日
自其所駕駛車輛前置物箱內之黑色皮包內查獲海洛因20包及分裝袋6個。惟依當時情況言之，毒品及分裝袋係收藏於黑色皮包之內，並放在前置物箱內，已非處於車外人得一目瞭然之情況，又依卷內資料亦無其同意搜索之同意書，警方亦非因執行逮捕、拘提而執行附帶搜索所扣得之物，顯見該毒品及分裝袋乃係違法所取得之證物，應不具有證據能力云云。
⑵按警察職權行使法（下稱警職法）第6條第1項共列舉6
款事由，警察得於公共場所或合法進入之場所，得對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。再依警職法第7條第1項亦規定，警察依第6條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。
四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。
⑶本案係經警員發現被告甲○○駕駛車輛未熄火即停放在
桃園縣○○鎮○○路○○○號前，形跡頗為可疑，且該汽車停放之處，依警員前曾查獲毒品案件之經驗，適係以前曾發生多次毒品交易之場所。警員對於被告甲○○所駕駛之上開車輛有產生交易毒品犯罪嫌疑之合理懷疑，而對被告甲○○人車執行臨檢、盤查，並要求被告甲○○出示證件。嗣被告甲○○至車輛前置物箱取出黑色皮包欲打開拉鍊提出證件之際，該毒品則隨之從黑色包包內掉落地面，為警員屠純正發現一節，據證人即查獲本案之桃園縣警察局大溪分局圳頂派出所警員屠純正於原審證述明確（見原審卷㈠第90頁）。則警員屠純正依警職法第6條第1項第1、4款執行臨檢與盤查，並依同法第7條第1項第1、2、3款規定請被告甲○○出示證件及檢查被告甲○○之物品，應屬合法執行公務之行為，具有適法性，且被告甲○○當時乃係持有或販賣毒品之犯罪嫌疑人。又依刑事訴訟法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，本案查獲之警員既有相當之確信認被告甲○○為持有毒品或交易毒品之犯罪嫌疑人而為逮捕，並對已發現可為佐證其犯罪證物為扣押之行為，揆諸前揭說明，並無不合。
⑷退而言之，縱使員警於搜索過程或取得證據之方法稍有
瑕疵，法院亦應依個案情節，斟酌員警違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人權利之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力。本件因員警查獲被告甲○○持有毒品海洛因有20包，及時遏止毒品之流散，而其搜索過程對被告甲○○之人權並無造成危害，依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障及公共利益之維護，亦堪認為本件扣押之證物有證據能力。
２上開事實，業經證人屠純正警員於原審證稱：「是同事趙
來成警員負責郵局及農會的巡守，結果發現有一部銀色自小客車停在農會前，車上有人未熄火，覺得很可疑……我就趕快到現場與趙警員一起上前盤查，然後我請駕駛甲○○出示證件，然後甲○○就從前置物箱拿出壹個黑色皮包，要取出證件，結果皮包一打開，毒品就掉出來了。我就問甲○○皮包是誰的，甲○○說是朋友的，我們就把甲○○帶回派出所」「做警訊筆錄時，我們有問甲○○皮包是誰的，甲○○說是丙○○的，是丙○○在他被查獲前不久，在丙○○的家中將這個皮包交給他，並指示他將皮包帶到農會前，交給一個綽號『阿漢』的男子……」等語（見原審卷㈠第90至91頁）。 佐以 被告甲○○於警詢時坦稱：
其於今日（即93年6月26日查獲當日）看到丙○○在家裡用吸食器吸食安非他命，有從旁邊聽到丙○○打電話和別人談論毒品之事等語（見第10179號偵卷第9頁反面至第10頁），及被告甲○○於偵查中供稱：曾聽過被告丙○○在電話中有與他人談到毒品之事，並談及多少錢（見第10179號偵查卷第29頁）。則被告甲○○既於被告丙○○上開住處在場目睹被告丙○○施用毒品及與他人談論毒品、價格之事，並在同一處所收受被告丙○○所交付內裝毒品之黑色皮包，受囑咐將之交付予不認識之陌生人，被告甲○○豈有不知該黑色皮包內為何物之理。
３又被告甲○○係於等待交給綽號「阿漢」之成年男子前來
領取物品之際，經警發現形跡可疑並為盤查，被告甲○○欲自黑色皮包內取出證件表明身分時，該毒品即隨之從黑色皮包內掉落地面，始為警發現等情，亦據證人屠純正證述明確，如前所述，而被告甲○○當時在庭對於證人屠純正前揭證稱並未加爭執與查獲經過有不相符之處。嗣雖於93年10月28日審理時改稱遭查獲當時警員並未曾要求其出示證件，是直接搜索取得放置在車輛置物箱內之黑色皮包云云。然觀諸被告甲○○就此查獲經過情節前後陳稱並不一致，且參酌證人屠純正係執行公權力之公務員，與被告甲○○並無恩怨關係，自當無故意設詞誣陷被告之必要，其所為證稱，堪以採信。是依證人屠純正前揭所述，可知被告甲○○係於遭警察盤查而欲取出相關證件時，不慎將一同置放在該黑色皮包內之毒品掉落在地面上，始為警查獲，而被告甲○○既將其自身重要身分證件與毒品等物品同放一處，其對於該黑色皮包內尚放置有第一級毒品海洛因等物品一情，自難諉為不知。因此，被告甲○○已知悉該黑色皮包內即裝有毒品海洛因。
４被告甲○○於偵查中稱：本案查扣之毒品是在丙○○之住
處，由丙○○交付的，請其拿到桃園縣大溪農會前交給「阿漢」等語（見第10179號偵查卷第27至28頁），且被告甲○○於警詢中供稱：其與被告丙○○是國中同學認識很久又很熟，所以被告丙○○將他家鑰匙交給其。其被警察查獲後，曾帶同警察至被告丙○○住處，在門外已可看見屋內桌上放置有毒品、吸食器，進入屋內後，警方係在屋內桌上查獲海洛因等毒品及新臺幣22,000元等語（見第10179號偵查卷第9至10頁）；以本案確實自被告丙○○住處查扣到第一級毒品海洛因3包、電子秤1臺、分裝袋1306個摻有海洛因及安非他命之毒品2包（鑑驗書誤載1包）、施用剩餘之含第一級毒品海洛因殘渣塑膠袋1個、含第一級毒品海洛因殘渣吸管1支、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸6支等情，足見被告甲○○與被告丙○○關係密切，且對於被告丙○○家中隨處放置有相關毒品、電子磅秤、空分裝袋等物應知之甚詳，而電子磅秤乃用於精確量秤毒品重量、分裝袋則係於大量買進毒品時，可分裝毒品再為出售之用，此均為一般人熟知之販賣毒品者所需使用之物，再依其前揭供稱表示曾親聞被告丙○○與他人談論毒品及價錢一事，則被告甲○○對於被告丙○○有在販賣海洛因毒品，當有所知悉、瞭解為是。
５被告丙○○雖辯稱：上開海洛因係向「阿漢」購買，自己
要施用的，因品質不理想，想要退還「阿漢」，才由被告甲○○攜帶退還「阿漢」云云。被告甲○○並於本院以證人身分證稱：當時聽到被告丙○○以電話與對方談論毒品之事，但電話之內容不是很清楚，只是有聽到，內容不知道是買還是賣，意思應該是在殺價云云（見本院上更㈠卷第58頁反面）。但倘僅在退還品質欠佳之海洛因，買賣既早已完成，被告丙○○何需仍在電話中向對方殺價？顯不合情理，已見被告甲○○所證難以遽信。況如係退貨，被告丙○○既自承：「我退貨時沒有說要換貨或退錢，他會再把東西給我，因為我之前就向他買過了，我相信他」（見本院上更㈠卷第34至35頁），則對於已購買之毒品，竟未要求對方一手退貨，同時換貨或退款，無寧過於信賴對方？且既係退還海洛因，亦無連同分裝袋一同退還之必要。實則，被告丙○○係退還毒品或販賣毒品，亦關涉被告甲○○交付毒品給「阿漢」之犯行認定，是被告甲○○所述聽到被告丙○○在殺價，核屬飾卸之詞；而被告丙○○上開所辯，亦無足採。
６況我國毒品危害防制條例對於販賣第一級毒品依該法第4
條第1項處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣1千萬元以下罰金，刑責甚重，從事此毒品交易者無不小心行事，以免事跡敗露而遭查緝；兼衡以本次購買之數量不少，則被告丙○○豈會任令不知情之被告甲○○，毫無警覺地攜帶海洛因前去送貨，增加遭查獲之風險，益徵被告丙○○確係販賣，而被告甲○○亦確實知悉被告丙○○於93年6月26日所交付之黑色皮包內置放有第一級毒品海洛因等物品，並係要販售給「阿漢」之事。至被告甲○○於正等待「阿漢」前來取貨之際即為警查獲，當場未據查獲販賣所得，但此顯非表示此次並非販賣。
７而警方除在被告甲○○持有之該黑色皮包查獲20包毒品及
分裝袋6個外，警員又帶同被告甲○○於前揭時、地查獲起出被告丙○○所有之海洛因3包及被告丙○○所有且供販賣海洛因毒品用之電子秤1臺、空分裝袋1306個等物，亦有扣押物品目錄表、現場照片8張在卷可稽（見10179號偵卷第14至19頁）。而上開查獲之毒品經鑑驗結果確係毒品海洛因（均分別以塑膠袋裝盛，與在甲○○所持有黑色包包內查獲之海洛因20包一併送驗結果，驗餘總淨重5.68公克，另空包裝重5.93公克），亦有法務部調查局鑑驗通知書在卷可參（見第10179號偵查卷第39頁）（另扣得丙○○供施用之摻有海洛因及安非他命之毒品2包〈該通知書誤載為1包〉、施用剩餘之含第一級毒品海洛因殘渣〈量微無法析離秤重〉塑膠袋1個、含第一級毒品海洛因殘渣〈量微無法析離秤重。吸管1支、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸6支，驗餘淨重0.16公克之大麻1小包，丙○○此部分施用毒品犯行另由原審法院裁定強制戒治1年）。
８至於被告丙○○於93年7月18日23時50分警詢筆錄雖供認
有販賣及由被告甲○○送貨情事，惟被告丙○○指此次警詢筆錄未經警方告以刑事訴訟法第95條之權利事項，不具證據能力一節：
⑴經原審勘驗上揭警詢筆錄錄音，警員確未對被告丙○○
告知刑事訴訟法第95條權利事項（見原審卷㈠第114頁）。雖證人即對被告丙○○製作93年7月18日警詢筆錄之桃園縣警察局大溪分局圳頂派出所警員郝晉汾於原審證稱：製作筆錄時有告知被告丙○○權利事項等語（見原審卷㈠第86、87頁、原審卷㈡第20頁）。然既經被告丙○○一再爭執否認，且經原審勘驗警訊錄音帶結果並未見警員有告知權利事項之情事如前所述。從而，實難憑警員郝晉汾於原審中到庭為前揭陳述，而逕以認定本次警員於93年7月18日對被告丙○○製作警詢筆錄前有對其為刑事訴訟法第95條所列事項之告知。
⑵按「訊問被告應先告知左列事項︰一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據」「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第95條第2款、第3款之規定者，準用前項規定」，刑事訴訟法第95條第1款、第158條之2分別定有明文。而依刑事訴訟法第158條之2之規定可推知，司法警察詢問受逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，若違反刑事訴訟法第95條第2款、第3款規定時，則被告所為之供述證據，並無證據能力，除非執行人員能證明其違背上開法定程序非出於惡意，且所取得之自白或陳述係出於被告或犯罪嫌疑人之自由意志者，始例外認為有證據能力，以期兼顧公共利益之維護及真實之發現。
⑶惟觀被告丙○○此次警詢筆錄之供述：「……被警察抓
到那天是因為我用海洛因昏睡，他幫我忙去送賣毒品，至於他身上為何帶那麼多的量是因為我一直怕被警察抓，要他到其他地方租屋，先把毒品帶走準備移到新租屋處置放」（見第10179號偵查卷第42頁），只是概括供認此次被告甲○○幫其送販賣之毒品，但並未承認販賣本件扣案上開20包毒品，反而表示只是移置毒品放置所在。又其同時指被告甲○○自93年6月間開始與其一起販賣毒品與不特定人（見第10179號偵查卷第42頁），但此部分陳述亦無證據證明。是其上揭警詢所為供述，尚難認與事實相符。本件因而不採上揭警詢筆錄作為認定被告丙○○此部分犯罪之證據，亦同樣不再就警方何以違反程序未告知刑事訴訟法第95條之權利事項之主、客觀具體情狀及公共利益維護等問題一一予以探究，亦即就此部分證據能力不再予以論述。
９依上所述，被告丙○○在販賣毒品，而被告甲○○既知悉
被告丙○○係在販售毒品，本於此一認知，仍為被告丙○○持送海洛因給買受人即綽號「阿漢」之成年男子，則其係基於幫助被告丙○○販賣海洛因之犯意，而參與販賣第一級毒品之構成要件行為，惟尚未完成交付時即遭警員當場逮捕，是此部分行為仍屬未遂之程度，應論以未遂罪。至公訴人認被告甲○○與被告丙○○有犯意聯絡云云，惟如前述，被告丙○○係自己與「阿漢」取得連繫，達成合意販賣海洛因給「阿漢」牟利後，僅由被告甲○○代替被告丙○○持送海洛因交付給「阿漢」而已，並無證據證明被告甲○○事前即與被告丙○○間有將毒品海洛因販賣給綽號「阿漢」之犯意聯絡及行為分擔，則被告甲○○應係基於幫助之意思，參與販賣第一級毒品之構成要件行為。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其二人犯行均堪認定。
三、論罪部分：
（一）核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告丙○○自始即有販賣毒品之犯意，其於93年7月18日晚上，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，此部分則係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。再其交由被告甲○○送給「阿漢」毒品部分，因尚未交付即為警查獲，亦係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪。
（二）被告甲○○既係於被告丙○○已與姓名年籍不詳綽號「阿漢」之成年男子達成買賣海洛因合意後，接受指示而攜帶海洛因等物品至指定交貨地點，惟尚未完成交付時即遭警員當場逮捕，已如前述。故被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告甲○○販賣第一級毒品既遂，容有誤會，惟因罪名同為販賣毒品罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號判決參照）。
（三）被告二人於非法販賣第一級毒品海洛因前後之非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）又按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院25年上字第2253號及27年上字第1333號判例參照）。又刑罰法律之「販賣」罪，除有售賣雙方之意思表示合致外，另須有標的物之交付，其犯罪始告既遂完成；是「交付」毒品之行為，亦屬「販賣」毒品之犯罪構成要件行為之一部。被告甲○○就被告丙○○於93年6月26日販賣第一級毒品之犯行，既係基於幫助被告丙○○販賣海洛因之犯意，受被告丙○○之指示將海洛因毒品持至指定交易地點，欲交付給綽號「阿漢」之成年男子，則被告甲○○顯已參與被告丙○○販賣海洛因犯罪之構成要件行為（交付），其與被告丙○○之間，仍應成立販賣第一級毒品未遂罪之共同正犯。
（五）被告丙○○多次販賣第一級毒品海洛因之犯行（既遂、未遂），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，論以販賣第一級毒品既遂罪（法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）。
（六）被告甲○○販賣第一級毒品行為，既止於未遂階段，應依刑法第26條前段之規定，減輕其刑。
（七）惟念被告丙○○本件販賣情形，僅在小量販賣乙○○及阿漢，販賣數量及獲利不多，且「阿漢」部分尚未交付即為警查獲，衡情因本身施用而藉此圖得少許獲利，被告甲○○基於幫助犯意為被告丙○○送販賣之海洛因，因而參與購買要件犯行，未及交付即為警查獲，並未獲得利益，且交付毒品亦不多，情節均非重大，依其等犯罪情狀於客觀上足以引起一般同情，足認堪以憫恕，科以法定最低刑度仍屬過苛，故均依刑法第59條之規定減輕其刑，而被告甲○○部分因屬販賣未遂，並遞減之。
（八）另被告丙○○係自93年5月間即有販賣海洛因之行為，已據證人乙○○證述如前，公訴人認為係自93年6月間起，尚有誤會，惟此部分與被告丙○○被訴販賣海洛因犯行，有連續犯關係，自得併予審判。
（九）再乙○○經警授意佯向被告丙○○購買海洛因，被告丙○○販賣毒品海洛因未遂部分，雖未據公訴人予以起訴，惟此部分亦與其被訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，自應併予審理。
四、原審認告丙○○、甲○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告丙○○係自93年5月間起即有販賣毒品海洛因給乙○○之行為，原審認為被告丙○○販賣海洛因行為係自同年6月間起，事實之認定與卷證不符。（二）被告丙○○自93年5月間起至同年6月間，販賣海洛因給乙○○之行為計有6次，每次1000元，因販賣所獲得之利益合計有6000元。原審認被告丙○○販賣海洛因給乙○○之行為有5次，得款3500元，尚有未洽。（三）被告丙○○自始即有販賣毒品之犯意，93年7月18日晚上，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之乙○○再佯稱購買毒品海洛因，並進而約定在大世界賓館門前交易一情，被告丙○○已著手於販賣行為而與乙○○洽談交易毒品，其因而販賣第一級毒品海洛因未遂，此部分亦係構成同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，雖未據公訴人予以起訴，然與被告丙○○被訴販賣第一級毒品海洛因犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院應併予審理，原審漏未併予審理，自有未洽。（四）原判決於事實並未認定被告丙○○於購入海洛因之初即有營利販賣之意圖，然於理由欄卻記載其以營利之目的販入毒品，事實之認定與理由之記載不相符合。且檢察官並未起訴被告丙○○基於營利之意圖而販入第一級毒品海洛因，本件亦無證據證明被告丙○○係基於營利之意圖而販入第一級毒品海洛因，是原判決如此認定亦與證據資料不相適合。（五）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院92台上字第5391號判決參照）。本件警員在「大世界汽車賓館」
313號房內，另查扣被告丙○○供自己施用剩餘之含第一級毒品海洛因殘渣塑膠袋2個、含第一級毒品海洛因殘渣勺子3支、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸3支、安非他命1包、安非他命吸食器1只及於93年6月26日下午在被告丙○○前開住處另扣得丙○○供施用之摻有海洛因及安非他命之毒品2包、施用剩餘之含第一級毒品海洛因殘渣塑膠袋1個、含第一級毒品海洛因殘渣吸管1支、摻有第一級毒品海洛因成分之香菸6支，驗餘淨重0.16公克之大麻1小包等物品，被告丙○○陳稱係為其施用毒品之用，否認係供販賣毒品所用之工具及毒品等語，本院復未認定此部分毒品殘渣及工具係其販賣之用，是此部分物品應係被告丙○○施用毒品所用之物，而其施用毒品犯行由原審法院裁定強制戒治1年，此部分物品，自不得併予沒收。原審併予諭知沒收，亦有未合。（六）又毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定沒收銷燬者，限於查獲之毒品，至於毒品之外包裝並不包括在內。原判決就被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因未遂部分，沒收銷燬之第一級毒品海洛因，於主文記載重量為10.1公克，然該重量為警查獲時之毛重，亦即包括外包裝之重量，如此標示自有未當。（七）又關於應予沒收之毒品外包裝、黑色皮包於事實欄均未記載屬何人所有，亦有未洽。被告丙○○、甲○○提起上訴，均否認販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖無理由。惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑及沒收部分：
（一）爰審酌被告丙○○二人犯罪之動機、目的、販賣之情節、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（二）沒收部分：１被告丙○○部分：
⑴扣案第一級毒品海洛因共計25包（25包共驗餘總淨重6.
37公克，分別於被告甲○○所持有黑色皮包內查獲20包，於被告丙○○住處查獲3包〈均分別以塑膠袋裝盛〉，一併送驗結果，驗餘總淨重5.68公克；另空包裝重
5.93公克，在大世界汽車賓館處查獲2包〈均以塑膠袋裝盛〉，驗餘總淨重0.69公克，空包裝重0.48公克），係屬毒品危害防制條例第2條所定之第一級毒品，均在被告丙○○販賣項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之（均不含包裝袋，如後述）。
⑵本案所查獲之第一級毒品海洛因25包，均係以塑膠袋裝
盛毒品（見第10179號偵查卷第14至19頁、第11233號偵查卷第20頁照片所示），該等塑膠袋係被告丙○○所有供販賣毒品犯罪所用之物，在被告丙○○項下，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；另扣案空分裝袋1438個（包含被告甲○○持有黑色皮包內查獲之空分裝袋6個、被告丙○○住處所查獲之空分裝袋1306個，大世界汽車賓館查獲之空分裝袋126個，共計1438個），電子磅秤2台、門號0000000000號行動電話1支等物品及未扣案之黑色皮包1個，均為被告丙○○所有，業據其自承在卷，且係供作被告丙○○販賣本案毒品及與購毒者聯絡之工具，亦係供販賣毒品所用之物，另在無證據證明該未扣案之黑色皮包已滅失而不存在等情，均在被告丙○○販賣項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
⑶被告丙○○販售毒品給乙○○之販賣毒品所得6千元，
亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２被告甲○○部分：
⑴被告甲○○與被告丙○○共犯部分，扣得第一級毒品海
洛因共計20包（即在被告甲○○持有之黑色皮包內查獲20包，警方初秤毛重10.1公克；另在被告丙○○住處查扣之3包，僅得認係被告丙○○供自己販賣所用，不得認與被告甲○○共同犯罪所用，上開20包與在被告丙○○住處查扣之3包，一併鑑驗結果，共驗餘淨重5.68公克〈均分別以塑膠袋裝盛〉，另空包裝重5.93公克），係屬毒品危害防制條例第2條所定之第一級毒品，供被告甲○○、丙○○共同販賣之用，在被告甲○○販賣項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之（均不含包裝袋）。
⑵本案所查獲之上揭第一級毒品海洛因20包，均係以塑膠
袋裝盛毒品，上開塑膠袋係共同正犯被告丙○○所有，此部分共同販賣毒品犯罪所用之物；另扣案空分裝袋6個（即在被告甲○○持有黑色皮包內查獲之空分裝袋6個，至於在被告丙○○住處所查獲之空分裝袋1306個，只得認係被告丙○○自身販賣所用之物，與被告甲○○共同販賣無關）、黑色皮包1個，亦均為被告丙○○所有，已如前述，亦供作此部分共同販賣所用之物，均在被告甲○○項下，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
３至於門號0000000000號行動電話晶片（即SIM卡），雖為
被告丙○○供本案犯罪所用之物，惟此係電信公司提供予其客戶通訊所用之認證憑證，並非屬被告丙○○所有；另門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡），並無證據證明係被告二人供本案犯罪所用之物；另扣案之現金共計30,000元及帳冊3本，雖為被告丙○○所有之物，惟該帳冊並無具體明確交易記載，亦無明確交易對象，此外又查無積極證據足資證明該等金錢及帳冊與本件犯罪有涉，爰均不予諭知沒收。
六、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○自93年6月間起，即與被告丙○○共同販賣海洛因給乙○○施用，因認被告甲○○此部犯行亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌。
（二）惟查：被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，且證人乙○○已明確證稱：均係打電話向被告丙○○一個人購買海洛因毒品，並由被告丙○○獨自送貨等情，此外復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有此部分共同販賣犯行。是被告甲○○此部分之犯罪尚不能證明。惟公訴人認此部分與前揭有罪犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國95年6月30日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官江振義法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國95年6月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。