裁判字號：臺灣宜蘭地方法院93年訴字第388號民事判決
裁判日期：民國96年04月03日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣宜蘭地方法院民事判決93年度訴字第388號原告漁之鄉食品有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王永春 律師被告甲○○
乙○○共同訴訟代理人 黃金亮 律師
李秋銘 律師當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國96年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應給付原告新台幣陸拾萬元，及自民國九十四年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之二即新台幣陸仟叁佰肆拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新台幣陸拾萬元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告甲○○、乙○○明知「Y.C.H.漁之鄉」商標及圖樣係原告依法註冊之商標，且被告自民國92年7月起曾向原告批發購買魚鬆等食品原料，對原告就上開商標享有商標權。詎被告約自93年1月起未經原告同意，在渠等設於宜蘭縣烏石港內攤位招牌、販售之旗魚鬆、旗魚脯、鮭魚鬆等食品上，公然使用原告商標，因此共同違反商標法，被告因侵害原告之商標專用權，自應依商標法第66條第1項第3款及同條第3項計付賠償金額等情。爰依民法第184條、第185條規定，求為命被告連帶給付原告新台幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、被告則以：被告甲○○原於92年5月間與原告訂立共同經營合約，約定自92年5月16日起至94年5月15日止，原告同意提供與被告甲○○各類魚鬆產品、商標、包裝袋罐及相關技術並以工廠直營價銷售，再由原告提供廣告招牌，費用則共同分擔之方式合作經營，惟自92年12月間因原告提供之產品滯銷而有庫存，被告甲○○乃暫未向原告進貨，因而自93年1月間起除販售原告公司之存貨，另販售自行之進貨，被告甲○○只在販售原告公司存貨時使用原告公司之包裝袋，故被告甲○○並未侵害原告之商標權。被告亦不知原告所指之商標圖樣係已依法註冊。另與原告合作經營之相關事宜，均由被告甲○○與原告公司之 陳重進 洽商，被告乙○○並未參與等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回及如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）經查，「Y.C.H.漁之鄉」商標及圖樣係原告依法註冊之商標，為原告向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊並取得商標專用權，並指定使用於肉類及其製品等商標法施行細則第49條第29類之商品，商標專用期間自92年7月1日起至102年6月30日止，又魚鬆、魚脯商品與前開指定使用之商品核屬同類，保護範圍應及於魚鬆、魚脯商品等情，有經濟部智慧財產局商標註冊號數00000000號註冊證、92年3月6日（92）智商0246字第9290165700號商標核准審定書、96年1月5日（96）智商0924字第09680006860號在卷可查（參見本院卷第13、15、172頁）。
再者，93年9月21日警方對被告甲○○經營之烏石港直銷中心一號攤位實施搜索，扣得印有「Y.C.H.漁之鄉」商標及圖樣之包裝袋7只、罐標2張之事實，亦經本院調取台灣高等法院94年度上易字第1839號刑事偵審全卷核閱屬實，應堪信為事實。
（二）原告雖否認與被告甲○○間有共同經營合約存在，惟查，訴外人陳重進即原告公司洽商之代表於該刑事另案審理時曾證稱：雙方口頭協議之內容為使用漁之鄉之商標即需向漁之鄉公司訂貨，合夥期間有授權一號攤位使用漁之鄉之文字與圖案商標，而該攤位之銷售盈虧及租金開銷各半等語（見本院94年度易字第126號刑事案卷第112、113頁），且被告甲○○確自92年5月至95年12月止在宜蘭縣烏石港銷售原告公司之魚鬆、魚脯等商品之事實，原告亦未加以否認（參見本院卷第41頁），則原告與被告甲○○之間確有前揭共同經營合約存在，應可認定。
（三）被告甲○○復辯稱：自93年1月間起所賣均係原告公司之存貨，自得使用系爭商標云云。惟查，於商標商品市場之交易常態，被告甲○○得使用系爭原告公司享有之文字及圖樣商標當係以被告甲○○需向漁之鄉公司訂購魚鬆等貨為前提，應乃自明之理。又被告甲○○既自承自93年1月起未再向原告訂貨，自不得使用系爭商標，因上開協議係被告甲○○與陳重進所談成，即當知之甚稔，更不待訴外人陳重進告知解除雙方合作關係，是應可認定被告甲○○於93年1月間起未經原告之同意而繼續使用系爭商標，販售使用系爭商標之魚鬆製品，被告甲○○確有違反商標法，至為灼然。復以，據被告甲○○於前揭刑事另案所提出之進貨明細表所示，被告甲○○尚於93年1月11日退貨165公斤之情，其既自93年1月間即未再向原告訂貨，且於同年1月11日有退貨情形，理當存貨均已全部退貨，應無存貨可言，且被告甲○○既自93年1月間起亦向他人訂貨，足認被告甲○○已無存貨可賣，是被告甲○○以其所賣均係存貨，自得使用系爭商標為辯，核與事實不符，是被告甲○○此部分所辯，尚難為有利於其之認定。
（四）被告甲○○雖又辯稱不知系爭商標有經註冊登記云云，惟原告與被告甲○○既已就商標使用權事項為約定，而系爭商標於商談合作經營前即92年3月6日已經經濟部智慧財產局核准審定公告在案，已如前述，衡情原告應已就系爭商標業經申請註冊登記之情告知被告甲○○，被告甲○○當無不知系爭商標有經註冊登記之理。
（五）另原告主張被告乙○○與甲○○係共同侵害其商標權人。惟上開一號攤位實則係以被告乙○○之名義承租，由被告甲○○與訴外人陳重進共同合夥經營，被告乙○○並未參與經營等情，業經前開刑事確定判決認定在案，且原告並未於本件舉證證明被告乙○○有何侵害原告商標權之事實。難認被告乙○○為共同侵害原告商標權人，原告此部分之主張，核屬無據。
（六）又按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。商標法第63條第1項定有明文。又商標專用權人依前條規定請求損害賠償時，得就上開3款之計算賠償方式選擇其一為主張，法院不得任意摒棄其主張，改依其他方式計算其損害，此有最高法院86年度台上字第2949號判決意旨參照。經查：原告主張被告甲○○於93年9月21日遭警查獲仿冒包裝袋7只、罐標2張，應以此作為查獲侵害商標商品之零售單價計算損害賠償數額等語，然上開扣案之罐標及包裝袋，其內均未裝有商品，尚難單以外包裝件數作為商品零售單價之計算基礎。惟核被告甲○○進貨暨販售魚鬆、魚脯商品時，概以每台斤計價，另被告甲○○於93年9月21日遭警查獲前，與顧客 林立維 論價時亦以台斤為單位，且罐裝魚鬆或魚脯每罐重量即為1台斤，再其所開立之發票亦係記載每台斤若干元等情，有由被告甲○○經營之攤位所開立之統一發票2紙、顧客林立維所攝光碟譯文、進貨明細表（參見台灣高等法院94年度上易字第1839號刑事案件警詢卷第41頁以下、本院卷第129頁以下），應可認零售單位應以每台斤計算之。被告甲○○所僱請之訴外人 張展維 於93年7月31日與林立維論價時，係表明1台斤230元，有前揭光碟譯文可為參佐（參見台灣高等法院94年度上易字第1839號刑事案件警詢卷第42頁），依原告所主張之500倍計算為115,000元（計算式：230×500＝115,000），應屬合理。
又原告之主張核無商標法第63條第2項賠償金額顯不相當之情事，應無酌減餘地，應予敘明。
（七）末按，商標法第63條第3項規定，商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。而按所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，性質上與民法第195條第1項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則即無從與商標法第61條規定之損害賠償請求權相區隔（最高法院85年度台上字第266號判決意旨參照）。又商標之作用，乃在表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批發或經紀之商品，以使一般購買者認識該商標之產品，並藉以辨識商品之來源與信譽（最高法院83年度台上字第2321號判決意旨參照）；是依一般經驗法則，此侵害商標權之行為，直接影響商標權人對於商標之使用，更減少商標權人在同一時地販賣商標產品獲利之機會，對於商標權人業務上之信譽，顯有減損至明。且被告甲○○與原告訂立系爭共同經營合約書以具有原告商標之包裝、廣告招牌為約定主張內容，足徵原告「Y.C.H.漁之鄉」商標於消費市場上確已建立固定品質之形象，被告甲○○擅自使用原告商標專用權之侵害行為，實為破壞原告以商標建立與消費者間信賴關係，堪信對原告業務上信譽應有減損，是原告請求被告甲○○賠償損失，自屬於法有據。又查，系爭共同經營合約係以經銷原告之產品為業，而被告甲○○擅自使用原告之商標販售之時間自93年1月起至93年9月21日約8月餘，販售地點僅在宜蘭縣烏石港，及原告係以資本額500萬元於83年設立（參見本院卷第12頁之營利事業登記證）等一切情狀，認被上訴人得請求賠償侵害業務上信譽之損失，以485,000元為妥適。
四、從而，原告依商標法規定請求被告乙○○損害賠償，因被告乙○○並無侵害原告商標權情事，原告此部分之請求即難認有據，應予駁回。至原告依商標法規定請求被告甲○○給付
60萬元（115,000＋485,000＝600,000）及自起訴狀繕本送達翌日即94年1月3日起至清償日止按年息5%計算之利息為有理由，應予准許；逾上揭金額之請求，並無理由，應予駁回。
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請准許宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行失所附麗，併予駁回。
六、訴訟費用額之負擔：本件訴訟費用15,850元，應由被告甲○○負擔2/5，餘由原告負擔，爰依民事訴訟法第79條、第87條第1項裁定如主文第3項（計算式：15,850×2/5=6,340）。
中華民國96年4月3日
民事庭法官郭淑珍正本與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內提出上訴狀(須附繕本)中華民國96年4月4日
書記官藍友隆