最高法院85年度台上字第314號民事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第314號民事判決

裁判日期：民國85年02月09日

裁判案由：請求塗銷抵押權登記

最高法院民事判決八十五年度台上字第三一四號
上訴人甲○○被上訴人愉發企業有限公司法定代理人 林羅屘 右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十四年六月二十七日台灣高等法院花蓮分院第二審再審判決（八十三年度再字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於確認抵押權不存在及命上訴人塗銷抵押權登記暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件被上訴人主張：伊於前訴訟程序判決確定後，發見兩造於民國七十八年七月二十五日訂立之協議書（下稱系爭協議書），記載上訴人同意於領取台灣花蓮地方法院七十四年度民執字第二三○六號拍賣抵押物執行事件分配之價金後，無條件撤銷伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱系爭土地）及其上建物之抵押權，係屬未經斟酌之證物。上訴人既已領取該執行事件所分配價金新台幣（下同）七十三萬六千零三十五元，自應依約塗銷上開抵押權，該協議書若經斟酌，伊可受較有利之判決等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，對於原第二審法院八十二年度上更㈣字第二二號、最高法院八十三年度台上字第一九三三號確定判決，提起再審之訴（被上訴人對於請求上訴人返還本票部分之再審之訴，經原審判決被上訴人敗訴後，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：系爭協議書之當事人為訴外人 林文森 ，並非被上訴人，而本件抵押債權尚有十萬一千五百零四元七角未清償，自不得塗銷本件抵押權設定登記等語，資為抗辯。
原審將上開原第二審及本院確定判決部分廢棄，改判確認上訴人就被上訴人所有系爭土地於七十三年四月六日辦理登記權利價值二百五十五萬元債權額三分之一之抵押權（似係抵押債權之誤，參見原第一、二、三審確定判決），並命上訴人塗銷上開抵押權登記，係以：被上訴人主張之前揭事實，已據其提出協議書等為證。查訴外人 洪國隆 聲請拍賣上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號、二六三－七號、二六四－五七號、二六四－五八號土地（其中後二筆土地重劃後合併改編為系爭土地）及前訴訟程序第一審共同原告 羅悅女 所有坐落系爭土地上之房屋，嗣洪國隆承受上開二六三－六號、二六三－七號土地，而撤回系爭土地及其上房屋之拍賣，執行法院製作分配表後，通知債務人即被上訴人定於七十八年七月二十五日實行分配，被上訴人於同月十五日對分配表所載上訴人等之債權額聲明異議，並於分配期日委任林文森處理該分配款事宜，林文森代理被上訴人與上訴人等成立協議，書具系爭協議書後，林文森即以言詞撤回異議，同意上訴人等領取分配表所載分配款，上訴人已領取分配款七十三萬六千零三十五元等情，業經原審調閱上開執行事件卷宗查明屬實。系爭協議書所載上訴人於領取前述分配款後，同意無條件撤銷系爭土地及其上建物之抵押權，係指債權人即上訴人拋棄債權之擔保，是上訴人應依約塗銷系爭土地之抵押權登記，被上訴人提起此部分再審之訴，自屬有據等詞，為其判斷之基礎。
按對於確定終局判決主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴。又按同條項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。查被上訴人委任林文森處理上開分配款事宜，林文森代理被上訴人與上訴人等成立協議，書具系爭協議書，為原審認定之事實。果爾，苟無特別情事，被上訴人對於系爭協議書，似不得謂非在前訴訟程序之事實審即已知之。倘被上訴人知之而不為主張，或非屬知有此而不能使用，自不得據為提起再審之訴之理由。再按再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開或續行。查本件前訴訟程序第一審判決已諭示，確認上訴人就被上訴人所有系爭土地之前述抵押債權不存在，上開抵押權登記應予塗銷（見原第一審卷宗六七頁正面）。原審既認被上訴人此部分再審之訴為有理由，應予准許，核與此部分原第一審判決之結果，並無二致，竟不駁回上訴人在前訴訟程序之第二審上訴，而重覆諭示確認前述抵押權不存在，並命上訴人塗銷上開抵押權，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第五百零五條、第四百八十一條、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年二月九日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官梁松雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月二十六日
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