裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第187號刑事判決
裁判日期：民國94年04月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第187號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 王建元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第79號中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第16543號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 。扣案之海洛因壹包（含包裝袋，毛重零點陸公克）沒收銷燬之，扣案如附表四編號一中之0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收之。
其他上訴駁回。
前項駁回部分與撤銷部分所處有期徒刑伍年，應執行有期徒刑陸年貳月。扣案之海洛因壹包（含包裝袋，毛重零點陸公克）沒收銷燬之，扣案如附表一、二所示之禁藥及如附表四所示之物品，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑3月確定，自民國89年1月21日起入獄服刑，至同年4月20日執行完畢。
二、甲○○明知真實姓名年籍不詳自稱「吳先生」之成年男子所販售之藥品均係未經核准擅自輸入之禁藥，竟基於販賣禁藥之概括犯意，自89年10月間某日起至90年9月2日止，每月向「吳先生」購入如附表一、二所示之禁藥2、3次，並在自由時報刊登「全方位藥局」、「全方位藥坊」之廣告，以附表四編號一之行動電話4支（電話號碼分別為0000000000、00000000000、0000000000、0000000000號）及0000000000號之行動電話號碼為聯絡工具，由欲購買禁藥之人撥打上開電話與甲○○聯絡，雙方再約定交貨方式，以此方式連續販賣如附表一、二所示之禁藥予不特定人使用；甲○○並備有如附表四編號七之分別刻有「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「唐妮」等字樣之印章，蓋在販賣禁藥小傳單上交給購買禁藥之客戶，以便客戶下次再向甲○○購買禁藥。
三、緣 林恩羽 於90年9月2日20時許，在高雄市○○區○○○路與永樂街口，為警查獲施用毐品之犯行；警方乃利用無販入第一級毒品海洛因意思之林恩羽，撥打甲○○所有之0000000000號行動電話，向甲○○佯稱：欲購買價值新臺幣（下同）2,000元之第一級毒品海洛因等語，甲○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，同意銷售1包海洛因給林恩羽，二人乃相約於同日20時20分，在高雄市○○區○○○路與 林森 路口交易海洛因，林恩羽旋與警方一同前往，並於甲○○交付海洛因1小包（毛重0.6公克）予林恩羽時，為警當場在林恩羽手上查扣附表五編號一之海洛因1小包，因林恩羽自始無買受海洛因之真意，甲○○販賣海洛因之行為為未遂。警方復於甲○○持有之皮包內扣得如附表四編號一所示之行動電話4支、附表五編號二、三、四等物。再於同日22時，經甲○○同意後至其高雄市○○區○○○路○號6樓之15住處搜索並扣得甲○○所有如附表一、二所示之禁藥、如附表三、附表四編號二至七、附表五編號五至十三所示之物。
四、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
甲、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於警詢、偵查中之自白是否有任意性？
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力。
二、本件被告之選任辯護人為被告辯稱：被告於警詢時，因毒癮發作而無法專心應訊，警方明知猶繼續訊問，顯係疲勞訊問，又被告於地檢署複訊時，其毒癮發作更為嚴重，故被告於警偵訊之陳述，係出於不正之方法取得，不具任意性等語。經查：㈠被告於90年9月2日20時20分許為警查獲後，於同日20時45分許為警帶回民權路派出所製作筆錄，因被告不同意夜間訊問，員警即停止訊問後，在被告同意下，前往高雄市○○區○○○路○號6樓之15被告住處搜索，至同日23時30分許執行搜索結束，迄翌日上午11時5分許始開始製作第一次警詢筆錄，訊畢時間為同年月3日14時30分許，復於同年月3日14時35分許，製作第二次警詢筆錄，於同日14時50分訊問完畢，此有扣押筆錄（見警卷第15頁）、第一、二次偵訊（調查）筆錄（見警卷第1至5頁）附卷可稽，由上開時間，可證警方已給予足夠之時間供被告休息，且警方訊問之時間要屬合理範圍，難認警方有何疲勞訊問之情事。㈡被告於警詢時雖有4次或趴在桌上、或以下巴靠在手上、或手枕在桌上應訊之情事，此業經原審勘驗警詢錄影帶後，製有勘驗筆錄附卷可稽（見訴緝字卷第176頁），然被告上開改變姿勢之時間，集中在開始製作筆錄1小時後之12時3分至12時39分間，期間最長者為42秒，最短為20秒，時間均非常短暫，若被告係因毒癮發作而採取上開姿勢「休息」，為何只有在該37分鐘（即從3分起至39分止）內有此現像？且每次「休息」的時間都非常短？又只有4次？堪認被告只是改變姿勢應訊，並非有何毒癮發作之情形，辯護人及被告復無法提出任何證據足資證明被告有何毒癮發作之情事，自難僅憑被告之空言辯解，即認檢察官、警察有疲勞訊問之情事。綜上說明，足證被告於警偵詢中之自白係出於自由意志，自得採為本件判決之基礎。
乙、證據能力
一、證人林恩羽於警詢中之陳述是否有證據能力？㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。㈡本件證人林恩羽於警詢中證稱：「我是在自由時報廣告欄內發現有一個全方位藥局電話0000000000的小廣告，我在90年9月2日19時30分許，在家裡用電話與全方位藥局的人連絡，對方是一名女子所接聽的，我當時就說我要向那名女子購買鹹的東西（意指海洛因），那名女子說要多少數量，我就說要買貳仟元的鹹，那名女子就說有東西問我何時要東西，我就與那名女子約定90年9月2日20時20分，在高雄市○○區○○○路與林森路口進行毒品買賣交易，我於…被警方欄檢後，在警方當場向我曉以大義後，我非常後悔，所以立即向警方舉報毒品買賣之違法，並自動願意帶同警方及配合警方將毒販逮捕。」等語（見警卷第7頁），惟其於檢察官偵查、法院審理時則結證稱：我被警捉到時，警察說打這電話買毒品，我打電話過去問，約好交易，警察帶我過去就抓到了等語（見偵卷第19頁反面）、「之後警察就拿一張報紙廣告所刊登的電話給我打，他要我配合」（見訴字卷第35頁、訴緝字卷第212頁），證人林恩羽對於為何打電話給被告之陳述，前後不符，且與警員 馬永生 於原審證述：報紙上的電話我們有提示給林恩羽沒錯，故她就拿電話打等語亦不相符，本院綜合上開各項情事，認其於警詢中所為之陳述，客觀上並不具有較可信之特別情況，依上揭規定，其於警詢中之證言無證據能力。
二、證人林恩羽向檢察官所為之陳述是否有證據能力？查㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。㈡本件證人林恩羽於檢察官90年9月3日、同年月25日前後
2次偵查中所為之陳述均相符（見偵卷第10、19頁反面），且證人林恩羽於第2次偵訊時已對檢察官說明：係警察要伊打電話向被告買毒品等語，然證人林恩羽對被告確有同意銷售海洛因給證人林恩羽之事實，仍未否認，堪認其於偵訊中所述均為實在，而反對該項供述得具有證據能力之被告及其選任辯護人，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於上開時、地連續販賣禁藥予不特定人之部分已坦承不諱，惟對於販賣第一級毒品海洛因予林恩羽之部分則否認，並辯稱：伊從未販賣過海洛因，案發當日係林恩羽打電話來說要買海洛因，伊向林恩羽表示沒有在賣海洛因，但林恩羽一直說其毒癮發作很難受，希望拿到一點海洛因止癮，伊才答應無償提供一點自己在施用之海洛因給林恩羽止癮，然為警查獲時伊尚未交付海洛因予林恩羽云云。經查：
㈠販賣禁藥部分：
被告連續販賣禁藥之事實，迭據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中均供承不諱，並有附表五編號十二之自由時報90年2月28日、90年9月2日廣告剪報各1紙（見警卷第25、
26頁）、如附表一、二所示之藥品、如附表四所示之物品、附表五編號十三之登報費收據及證明單61張扣案可稽。且如附表一、二所示之藥品經送行政院衛生署檢驗結果，認附表一所示之藥品均屬未經核准擅自輸入之禁藥，而如附表二所示之藥品檢出之成分，均業經公告禁用或未經衛生署核准與其品名相同之藥品許可證，應就其來源認屬修正前藥事法第22條第2款（修正後為同條第1項第2款）未經核准擅自輸入之禁藥或第20條第1款未經核准擅自製造之偽藥乙節，有行政院衛生署92年6月5日衛署藥字第0920022055號函（見訴字卷第90至97頁）在卷可憑；而被告已於原審審理中供承不知如附表二所示之藥品係從國外輸入或在國內製造（見訴緝字卷第262頁），而按前開所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條定有明文。是因禁藥在國外可能係經該國主管機關核准製造之藥品，僅因未經我國中央衛生主管機關核發輸入許可證，逕行輸入而成為禁藥，其對服用者所造成之危險性應較未經核准擅自製造之偽藥為低，從而，應認販賣禁藥較販賣偽藥之情節為輕，則本件公訴人既未舉證證明如附表二所示之藥品係屬未經核准擅自製造之偽藥，自應認該等藥品為禁藥。綜上所述，足見被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。從而，此部分事實已臻明確，被告連續販賣禁藥之犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡販賣第一級毒品海洛因未遂部分：
⒈被告曾於90年9月2日夜間，接獲林恩羽所撥打之000000
0000號行動電話後，與林恩羽相約於同日20時20分許，在高雄市○○區○○○路與林森路口交付第一級毒品海洛因，並於上開時、地交付海洛因1小包（毛重0.6公克）予林恩羽，為警當場查獲之事實，迭據被告於警詢、偵查及原審法院審理中自承在卷，並經證人林恩羽、查獲本案之員警馬永生、 張岳松 於原審審理中到庭結證屬實。又扣案之海洛因1小包經送檢驗結果確含海洛因成份，此有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽（見偵卷第34頁，本件扣案之白粉共3包，調查局合併鑑驗淨重0.97公克，包裝重0.65公克，因係合併鑑定，故無從得知每1包之淨重，爰以扣案時警員秤取之毛重量辨別之），是被告交付予林恩羽之物確係第一級毒品海洛因無訛。
⒉被告於90年9月3日檢察官偵訊時曾自承：「（有無賣林
恩羽安毒？）沒有，不認識她。但我有賣她海洛因。」、「（90年9月2日在三多路、林森路口賣海洛因予林恩羽為警查獲？）是，賣1包0.6公克，2,000元。」等語（見偵卷第10頁），核與證人林恩羽於90年9月3日檢察官偵訊時具結證稱：「（有無向甲○○購買海洛因？）有，90年9月2日下午8時許在三多三路、林森二路口買2,00
0元海洛因1包，重0.6公克，我與甲○○正在交易時被查獲。」等語（見偵卷第10頁），於90年9月25日檢察官偵訊時復具結證稱：「（是否打0000000000電話向全方位藥局買海洛因？）有。」、「（價格？）2,000元。」、「（如何聯絡購買毒品？）我被警捉到時，警察說打這電話買毒品，我打這電話過去，問他說是否全方位藥局，他說是，我說你有否在賣『鹹的』，我說『鹹的』是海洛因，他說有，約我在三多路與林森路口交易，警察帶我過去，就捉到了。」等語（見偵卷第19頁反面）、證人馬永生於原審審理時到庭證稱：查獲當天林恩羽先在派出所打電話給被告，向被告說要買毒品，要買多少，並約定交易之時間地點，很快就約好了，後來警方到三多三路與林森路口埋伏，並在被告與林恩羽交易毒品時當場查獲等語（見原審第93年11月25日審判筆錄，訴緝字卷第196頁以下），及證人張岳松於原審審理時到庭證述：林恩羽在派出所打電話給被告，向被告說要買2,000元「鹹的」（指海洛因），被告遂與林恩羽相約三多路、林森路口交易，時間是8點20分或8點半等語（見原審93年12月16日審判筆錄，訴緝字卷第250頁以下）大致相符，足認被告確於90年
9月2日夜間接獲證人林恩羽撥打之電話後，於電話中與證人林恩羽談妥要賣2,000元之海洛因給證人林恩羽之事，2人並相約於同日20時20分許在三多三路與林森路口見面交易。
⒊又關於證人林恩羽為何會打電話向被告購買海洛因乙節，
證人林恩羽於偵訊、原審審理中均證述伊於90年9月2日夜間之某時，因至藥房買 馬林 抵癮而遭警方查獲，警方將伊帶回派出所後，提供0000000000號行動電話號碼，要求伊配合撥打，向被告表示欲購買2,000元之海洛因，嗣警方至三多三路與林森路口埋伏，並於同日20時20分許，被告將海洛因1小包交付予伊時出面查獲等語（見偵卷第19頁反面、原審93年11月25日審判筆錄，訴緝字卷第209頁以下），而證人馬永生亦於原審審理中證稱：警方於90年
9月2日，因林恩羽身上帶有施用毒品所用之美娜水及食鹽水而遭警方查獲，警方將林恩羽帶回派出所後，因林恩羽表示要向人買海洛因，警方遂提示自由時報全方位藥局之廣告（聯絡電話為0000000000號）給林恩羽看，林恩羽隨即按照廣告上之電話號碼打電話與被告聯絡，表示要購買2,000元之海洛因等語（見原審卷93年11月25日審判筆錄，訴緝字卷第196頁以下）。綜上以觀，足認證人林恩羽係因遭警方查獲帶回派出所後，警方提供0000000000號電話號碼，要求其配合撥打，向被告表示欲購買2,000元之海洛因，林恩羽始撥打上開電話向被告表示欲購買海洛因一節堪以認定。至證人張岳松雖於原審審理中證稱：林恩羽於90年9月2日8時許，在林森路、永樂街口因持有美娜水及食鹽水經警查獲後，即向警方供稱已與他人約好要在同日20時20分或30分許，於三多路與林森路口交易毒品，並自行說出伊是撥打0000000000號電話與販毒者聯絡，而警方雖曾提供自由時報全方位藥局之廣告給林恩羽看，但因廣告上所登載之聯絡電話為0000000000號，與林恩羽自行提供之電話號碼不同，故警方並未要求林恩羽撥打0000000000號電話，林恩羽後來在派出所再次撥打0000000000號電話與被告聯絡，向被告表示欲購買2,000元之海洛因，雙方約定於同日20時20分或30分，在三多路、林森路口交易云云（見原審93年12月16日審判筆錄）。然查，若證人張岳松上開所述為真實，則林恩羽既於90年9月2日20時許經警查獲時，已自行與被告約定將於同日20時20分或30分，在三多路、林森路口進行毒品交易，因交易之時間已近、交易地點亦在查獲地點附近，警方僅須直接埋伏在附近，伺機逮捕販毒者即可，不可能也不需要將林恩羽帶回派出所盤查，更無須讓林恩羽再撥打一次相同電話與販毒者聯絡，重新約定相同之交易時間、地點；再查，若林恩羽於派出所已自行供述係撥打0000000000號電話與販毒者聯絡，警方亦無須將聯絡電話不同之自由時報全方位藥局廣告提供給林恩羽看，從而，堪認證人張岳松此部分所述與事實不符，不足採信。
⒋被告雖於90年9月25日檢察官偵訊時及法院審理中改稱：
其從未販賣海洛因，係因證人林恩羽在電話裡說伊毒癮發作很難受，說了2、3次左右，要一點海洛因止癮，始將自己施用之海洛因無償轉讓1小包給林恩羽止癮云云；而證人林恩羽亦於原審審理時翻異前詞，改稱：其於電話中向被告說要買2,000元之海洛因時，被告回答沒有在賣，後因其說自己毒癮發作很難受說了好幾次，被告才答應送伊1小包海洛因止癮，雙方遂約在三多三路及林森路口交付海洛因云云。惟查，被告與證人林恩羽素不相識，此經被告、證人林恩羽分別陳述明確，而對有施用海洛因習慣之人而言，海洛因為日常生活所需、屬昂貴且重要之物品，被告若非已與林恩羽約定買賣海洛因，有利可圖，豈可能僅憑一名素不相識、不知身分之人在電話中的幾句哀求，即甘冒轉讓第一級毒品之重罪，將供自己施用之海洛因無償贈送他人？是被告上開所辯及證人林恩羽前開所述，顯違常情，應為事後卸責或迴護附和被告之詞，均不足採信。
⒌再查，證人馬永生於原審審理中證稱：「（你們在現場查
獲甲○○時，當時海洛因在何人手上？）我們站在旁邊看，甲○○拿1個袋子裝的東西交給林恩羽。我們出來查獲，那個袋子已經在林恩羽手上，我們是在林恩羽的手上扣到的。」等語（見訴緝字卷第207頁），而證人林恩羽亦於原審審理中證稱：「（被查獲時，扣案的毒品是否已經交到你手上？）是，已經在我手上。」等語（見訴緝字卷第211頁），堪認於警方查獲時，被告已將海洛因1小包交給證人林恩羽無訛，是被告事後於本院審理時始辯稱：
毒品仍在其手中，尚未交付云云，不足採信。
⒍本件被告於90年9月2日為警查獲時，本身即有施用第一
級毒品海洛因之習慣，此業據被告供陳在卷，並經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第5462號、6027號裁定送觀察、勒戒及強制戒治等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，堪信為真實。而被告雖於90年9月2日經警查獲持有海洛因1小包（毛重0.6公克，即被告交付予林恩羽之海洛因）、海洛因2小包（毛重分別為0.5公克、
0.6公克，係於被告住處扣得），惟被告既有施用海洛因之習慣，自有購入海洛因以供施用之需要，公訴人復未舉證證明被告係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意購入上開海洛因，是尚難認定被告係基於販賣海洛因之犯意而購入海洛因。
⒎被告於報紙上刊登廣告已有販賣之意，並非警察授意林恩
羽打電話給被告後，被告始有販賣之意，是警員所為要與引誘、教唆犯罪之陷害教唆不同；選任辯護人為被告辯護稱此為陷害教唆，尚有誤解。
⒏被告之選任辯護人復辯稱：被告為警查獲時及嗣後經被告
同意至被告住處搜索時，並無大量之海洛因、帳冊及秤毒品之磅秤等販毒工具，堪認被告與一般販賣毒品之人不同云云。然查被告確有販賣毒品給證人林恩羽之事實，業已說明如前，至於被告是否持有帳冊、磅秤、大量毒品則與被告之行為是否符合販賣毒品之構成要件無涉，且販賣毒品者不以持有帳冊、磅秤、大量毒品為限，從而辯護人之辯護亦有未合。
⒐海洛因係價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府為嚴禁毒
品泛濫，對取締海洛因交易不遺餘力，報章媒體時有報導，被告苟無牟利之意圖，衡情被告應無甘冒被取締判處重刑之危險，販賣予林恩羽，故被告顯係基於營利之目的，販賣海洛因予林恩羽，要無疑義。
⒑綜上所述，足認被告前開所辯，應屬事後避重就輕推諉卸
責之詞，殊無可採。從而，此部分事證明確。查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。本件係因證人林恩羽協助警員查緝販賣毒品者，始由林恩羽與被告聯絡，向被告佯稱欲購買海洛因，其虛與被告買賣海洛因，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲逮捕非法販毒者，已如前述，是被告所為與林恩羽約定買賣海洛因之時、地及數量，並在犯罪事實欄所載時、地將海洛因1小包交予林恩羽等行為，固屬著手販賣海洛因之行為，但因林恩羽本身並無買受海洛因之真意，被告與林恩羽間事實上並不能真正完成買賣毒品行為，故被告販賣海洛因之行為尚屬未遂（參見最高法院85年台上字第1811號判決）。被告販賣第一級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查被告行為後，藥事法於93年4月21日修正公布施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項規定：
「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正前販賣禁藥之法定刑為5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，修正後之法定刑則提高為7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金，新舊法比較結果，舊法之刑度較輕，其規定較有利於行為人，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。再按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布（自公布後6個月施行，即93年1月9日施行），該條例修正後關於販賣第一級毒品之法定刑並無變更，自無比較新舊法之問題。
三、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪及毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告先後多次明知為禁藥而販賣之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又被告持有第一級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯連續明知為禁藥而販賣罪與販賣第一級毒品未遂罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。再查，被告前因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑3月確定，自89年
1月21日起入獄服刑，至同年4月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之連續販賣禁藥罪及販賣第一級毒品未遂罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，爰依刑法第47條規定，加重其刑；連續明知為禁藥而販賣罪部分並依刑法第70條規定遞加之。被告雖已著手於販賣第一級毒品行為之實施然未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。又被告固有販賣第一級毒品海洛因之行為，惟其僅有1次犯行，且販賣之數量極少（海洛因1小包，毛重0.6公克），與大量販賣毒品之大盤毒販之惡性顯難比擬，倘科以法定最輕本刑，猶屬情輕法重，被告尚有可堪憫恕之處，爰就其販賣第一級毒品未遂罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑，並依同法第70條、第71條第1項規定，先加後減並遞減之。被告自89年10月間某日起至90年2月間某日止多次販賣禁藥之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分犯行與經檢察官起訴被判有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自應併予審究。
四、原審認被告連續販賣禁藥部分罪證明確，因而適用修正前藥事法第83條第1項、刑法2條第1項但書、第56條、第47條、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告貪圖利益，連續販賣未經核准擅自輸入之禁藥將近一年之久，戕害民眾健康，惟念其犯後坦承販賣禁藥之犯行，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年4月；而扣案如附表一、二所示之禁藥及如附表四所示之物品，其中除0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）及部分記載帳目、聯絡電話之記事本、紙張（即附表四編號六所示物品其中一部份之記事本、紙張，業經被告於93年12月16日原審審理時，當庭用大橡皮筋另外捆放）外，被告供承為其所有且供本件犯罪所用之物，應依法沒收。至0000000000號行動電話及部分記載帳目、聯絡電話之記事本、紙張（即上開用大橡皮筋另外捆放之物件），被告固承認該物品為其所有，惟辯稱：0000000000號行動電話為其私人電話，並未用以販賣禁藥，而用大橡皮筋另外捆放記載帳目、聯絡電話之記事本、紙張亦僅為私人記載，與本案無關云云。然查，如附表四編號七所示之印章
6枚，其中5枚係刻上被告用以販賣禁藥之聯絡電話，供被告蓋在販賣禁藥之小傳單上，交給客戶以便客戶下次再與被告聯絡，向被告購買禁藥之用等情，業經被告供承在卷，而「0000000000」亦屬刻在上開印章上之電話，有該枚「0000000000」印章扣案可稽，顯見該支電話亦屬被告用以販賣禁藥之聯絡電話無疑；又被告所述用大橡皮筋另外捆放，與本案無關之扣案記事本、紙張上，亦均係記載本件被告買賣禁藥（包括刊登廣告）之貨品明細、收支表、各種禁藥藥效、廣告單或客戶名單等資料，且其中8張綠色紙張上，雖手寫字跡部分記載之內容與本案犯行無關，但該等紙張背面均印有被告販賣本件禁藥所用之廣告單，此有上開記事本、紙張扣案足稽，是上開0000000000號行動電話（含ＳＩＭ卡）、用大橡皮筋另外捆放之記事簿、紙張等物，應認亦屬被告所有且供本件販賣禁藥所用之物，應一併依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。另扣案之附表五編號十二、十三之刊登報紙資料、登報費收據及證明單61張、雖為被告所有，惟僅作為被告確在自由時報上刊登廣告之證明，由被告收藏保管，不特定人無從加以閱覽並藉此得知得向被告購買禁藥，故尚難認該等物品係供犯罪所用之物或犯罪所得之物，故不予宣告沒收。又除如附表四編號一所示之四支行動電話外，並未查扣其他供0000000000號行動電話號碼使用之行動電話及ＳＩＭ卡，為免日後執行困難，爰不另為沒收之宣告。就此部分之認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
五、就被告販賣第一級毒品海洛因未遂部分，原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查㈠被告與林恩羽在前揭時地交易時，林恩羽並未交付2,000元給被告即為警查獲一節，業據證人林恩羽於原審審理時證述綦詳，核與被告供述情節相符，從而原審事實認定被告已收受價金，警方係於被告手上扣得林恩羽交付之2,000元一節，即有未合。㈡附表四編號一中之0000000000號行動電話除係供被告販賣禁藥之聯絡工具外，也是被告販賣第一級毒品予證人林恩羽時之聯絡工具，從而該支行動電話（含SIM卡）為被告所有供販賣第一級毒品所用之物一節，堪以認定，自應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，原審於主文中販賣第一級毒品罪名下，雖已諭知應沒收，然漏未於理由中敘明沒收之理由及其法律依據，亦有未洽。被告上訴意旨就此部分否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因未遂及定執行刑部分撤銷改判。審酌被告販賣第一級毒品海洛因，嚴重危害他人身心健康，且犯後否認犯行，毫無悔意，惟念其販賣毒品之次數僅1次、數量極少，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，並與前開駁回上訴部分定其應執行刑如主文第4項所示。另扣案之附表五編號一海洛因白色粉末1小包（毛重0.6公克）確屬第一級毒品海洛因，此已說明如前，又包裝海洛因之包裝袋，因與毒品無法剝離，應視為毒品之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因已滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。又附表四編號一中之0000000000號行動電話（含SIM卡）為被告所有供販賣第一級毒品所用之物一節，堪以認定，自應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，至於如附表五編號二、三、五至十一號之物品，雖係被告所有，惟係被告供其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之用，與本案無關，爰不予宣告沒收銷燬或沒收之。而扣案之附表五編號四現金19,000元係警方於查獲本件海洛因交易時，自被告持有之皮包內扣得，惟無任何證據證明係被告販賣毒品之所得，爰不予宣告沒收。
六、公訴意旨另謂：被告於自90年2月間起，在其高雄市○○區○○○路○號6樓之15住處等地，販賣第一級毒品海洛因、如附表三所示及名稱為「英國強效迷幻素」之藥品與不特定人，因認此部分亦違反修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。訊據被告堅詞否認有何上開連續販賣第一級毒品海洛因予不特定人之犯行，辯稱：伊有施用海洛因之習慣，扣案之海洛因、摻有海洛因之香煙均係供伊自己施用，又扣案之1萬9千元並非販毒所得，另刊登報紙剪報資料2張、如附表四所示物品均非用以販賣海洛因等語。查公訴人認被告此部分涉有上開罪嫌，無非以被告於警訊時之自白、查獲之毒品、禁藥及現金等物為其論據。惟核㈠如附表三所示之物品經送行政院衛生署檢驗之結果，認附表三編號一、二、三、五至十六號所示物品無法判定產品屬性，編號四、十七所示物品並非藥品，以上均非偽藥或禁藥，此有行政院衛生署92年6月5日衛署藥字第0920022055號函在卷可憑，則附表三所示物品均無從推認係屬藥事法第20條及第22條所稱之偽藥或禁藥，此部分不能證明被告犯罪。㈡又公訴人提起公訴時並未將名稱為「英國強效迷幻素」之物品移送法院，本院無從將該物品送請鑑定是否屬禁藥或偽藥，公訴人復未證明該物品屬禁藥或偽藥，是該部分亦不能證明被告犯罪。㈢本件被告於90年9月2日為警查獲時，其本身即有施用第一級毒品海洛因之習慣，前已述及；又除被告交付予林恩羽之海洛因1小包外，在被告身上及住處查扣之附表五編號二、三、九、十、十一號等物留存之海洛因數量不多，是被告既有施用海洛因之習慣，其辯稱於身上及住處存放少量之海洛因以供施用等語，尚屬可採。至扣案之附表五編號四現金
1萬9千元，被告否認係販毒所得，刊登報紙剪報資料2張及如附表四所示之物品，被告亦否認係用以販賣海洛因之物，公訴人亦未舉證證明前揭物品與被告販賣海洛因之犯行有何關係，自不得因本案扣有上開物品，即認該等物品足以佐證被告於警詢中之自白，而認被告有公訴人上開所指之連續販賣第一級毒品之犯行。上開扣案物品既不足佐證被告自白是否與事實相符，自不得僅以被告於警詢中之自白，作為認定被告連續販賣第一級毒品犯行之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有上開連續販賣第一級毒品、販賣禁藥等行為，公訴意旨所指被告此部分犯行自屬無法證明。惟公訴意旨認此部分與前開連續販賣禁藥、販賣第一級毒品未遂等有罪部分分別有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條、刑法第11條、第26條前段、第47條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年4月13日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官洪慶鐘法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年4月13日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。
~FO~T32┌───────────────────────────────────────┐│附表一：甲○○販賣之禁藥（本附表衛生署編號係以卷附行政院衛生署92年6月5日│衛署藥字第0920022055號函之編號為依據）│├──┬───────┬─────────────────┬─────┬────┤│編號│衛生署編號│扣案物品名稱│數量│說明│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│一│１│Viagra─USA│60顆│禁藥│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│二│３│WEIGE─USA│32顆│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│三│４│ProcomilSpray─Germany│3瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│四│８─１│KavaLove─日本│1瓶│〝│└──┴───────┴─────────────────┴─────┴────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表二：甲○○販賣之禁藥（本附表衛生署編號係以卷附行政院衛生署92年6月5日││衛署藥字第0920022055號函之編號為依據）│├──┬───────┬─────────────────┬─────┬────┤│編號│衛生署編號│扣案物品名稱│數量│說明│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│一│５│銀色鋁瓶（GREENGALLANT）│3瓶│禁藥│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│二│６│Erimin5│60顆│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│三│７│不明錠劑(粉橘色)│10粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│四│８─２│CIBAV│3瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│五│９│不明錠劑（淺藍色）│40顆│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│六│─１Ａ│不明藍白色膠囊（標示TRIM）│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│七│─１Ｂ│同右│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│八│─１Ｃ│同右│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│九│─２Ｃ│不明藍綠色錠劑（標示Y）│56粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│十│─４Ｃ│不明藍色錠劑（標示T）│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│十一│─５Ｃ│不明白色錠劑│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│十二│─６│不明綠白色膠囊│31粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│十三││不明暗紅灰雙色膠囊(標示DUROMINE)│150粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│十四││女王蜂│3瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────┤│十五││不明膠囊（綠蓋黃底）│55顆│〝│└──┴───────┴─────────────────┴─────┴────┘┌───────────────────────────────────────────┐│附表三：甲○○所販賣，非屬禁藥或偽藥之物品（本附表衛生署編號係以卷附行政院衛生署92││年6月5日衛署藥字第0920022055號函之編號為依據）│├──┬───────┬─────────────────┬─────┬────────┤│編號│衛生署編號│扣案物品名稱│數量│說明│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│一│２│SScream（韓文）│30包│無法判定產品屬性│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│二││不明瓶裝白色粉末│13瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│三││INVERMA-Germany│10瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│四│─１Ａ│RUSH│4瓶│非藥品│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│五│─１Ｂ│RockHard─英國│9瓶│無法判定產品屬性│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│六│─２│KIX─英國│1瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│七│─２Ａ│不明綠色錠劑（標示Y）│56粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│八│─２Ｂ│同右│56粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│九│─３Ａ│不明粉紅色錠劑（標示Y）│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十│─３Ｂ│同右│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十一│─３Ｃ│不明紫紅色錠劑（標示Y）│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十二│─４Ａ│不明藍色錠劑（標示T）│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十三│─４Ｂ│同右│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十四│─５Ａ│不明白色錠劑│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十五│─５Ｂ│同右│28粒│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十六││GREENGALLANT（銀色鋁瓶）│6瓶│〝│├──┼───────┼─────────────────┼─────┼────────┤│十七││不明液體（黃色澄明液）│1瓶│非藥品│└──┴───────┴─────────────────┴─────┴────────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表四│├──┬────────────┬───────┬─────────────────────────┤│編號│應沒收之物品│數量│備註│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│一│行動電話（均含ＳＩＭ卡）│4支│甲○○用以販賣禁藥之聯絡電話，電話號碼分別為：0916│││││433883、0000000000、0000000000、0000000000，其中09│││││00000000號行動電話亦為甲○○用以與林恩羽聯絡販賣海│││││洛因之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│二│包裝紙│8本│包裝甲○○所販賣之禁藥用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│三│空膠囊│1258粒│分裝甲○○所販賣之禁藥用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│四│空夾鏈袋│2055個│分裝甲○○所販賣之禁藥用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│五│研磨器具│1組│研磨甲○○所販賣之禁藥用（含碗、研磨槌、刷子各一）│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│六│帳目明細及客戶名單等（記│414張│記載甲○○買賣禁藥（包括刊登廣告）之貨品明細、收支│││事本、紙張）││表、各種禁藥藥效、廣告單或客戶名單│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│七│印章│6枚│分別刻有「0000000000」、「0000000000」、「00000000│││││62」、「0000000000」、「0000000000」、「唐妮」等字│││││樣（聯絡電話及甲○○之化名），供甲○○蓋在販賣禁藥│││││小傳單上交給客戶，以便客戶聯絡甲○○之用│└──┴────────────┴───────┴─────────────────────────┘┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表五│├──┬────────────┬───────┬─────────────────────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│一│海洛因│1包（毛重│編號一、十之海洛因3包驗後合計淨重0.97公克，包裝重││││0.6公克）│0.65公克│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│二│殘留海洛因粉末之夾鏈袋│1只│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│三│摻有海洛因粉末之香煙│2支│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│四│現金1萬9千元│││├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│五│安非他命│1包│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│六│吸食器│1個│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│七│玻璃球管│2支│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│八│針筒│13支│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│九│海洛因殘渣袋│3只│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│十│海洛因│2包（毛重分│甲○○所有供施用毒品之用││││別為0.5、0.6│││││公克）││├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│十一│摻有海洛因之香煙│15支│甲○○所有供施用毒品之用│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│十二│刊登報紙資料│2張│已黏貼於警卷第25、26頁│├──┼────────────┼───────┼─────────────────────────┤│十三│登報費收據及證明單│61張││└──┴────────────┴───────┴─────────────────────────┘