裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4003號裁定
裁判日期：民國93年10月19日
裁判案由：撫卹
臺北高等行政法院裁定九十二年度訴字第四○○三號
原告甲○○○訴訟代理人戊○○被告國防部聯合後勤司令部代表人乙○○（司令）住同右訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因撫卹事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：被告所轄留守業務署（下稱留守署）於民國八十七年十二月十日以密球字第一一七九七號函國防部軍事情報局（下稱軍情局），以該局陸軍上尉三級 閻獻君 即原告之女於七十六年五月十九日在特區作戰死亡，經奉准給卹（國防部國陸撫字第BA八四四六號撫卹令），核給一次撫卹金新台幣（下同）一、一○
三、八一○元，年撫金八九、八四五元，給卹年限終身，並副知受益人原告。原告不服，訴經國防部鎔鉑字第○四三五六號訴願決定將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告所轄留守署復以八十八年六月十四日密球字第○五七六八號書函通知原告，更正閻獻君宣告作戰死亡時間為五十六年二月一日，其階級仍維持上尉三級，重新核算其一次撫卹金及年撫金與前密球字第一一七九七號函之核卹金額相符等語。原告復訴經國防部鎔鉑字第一五三○二號訴願決定，以閻獻君之卹金究應依三十八年一月七日公布施行之軍人撫卹條例抑或五十六年五月十一日修正施行之同條例規定之標準辦理，尚待查明，將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。被告所轄留守署以八十九年一月三日（八九）密球字第○○○六九號書函知原告，以其依五十六年五月十一日公布之軍人撫卹條例規定與標準核卹，對原告之權益並無損害等語。原告復循序提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院於九十一年七月三十一日以八十九年度訴字第三一三九號，判決再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，並責令被告查明原告之女究於何時死亡後另為適法之處分。惟被告迄今尚未另為撫恤，遂提起本訴。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈被告應發布原告之女閻獻君之失蹤令。
⒉被告應重新給予原告撫恤。
⒊被告應給付原告八十八年五月六日至給付原告九個月之家屬生活維持費。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告之女閻獻君（下稱「 閻女 」）係中華民國國民，志願服役後，經國防部四
十四年三月廿三日人令字第二六○號令任命為前國防部第二廳諜報隊准情報官。並奉命派赴敵後執行作戰任務，惟至八十七年十二月，閻女之月俸均按月匯入原告之帳戶，且原告直至八十七年，每年均領有現役軍人眷屬身份證，內載閻女兵籍號碼為00000000，此外國軍七七○○部隊長亦曾於八十二年九月十日以八二亮勇一字第五八三九號函，開立閻女之現役軍人證明書，前總統 李登輝 先生至八十七年為止均於每年春節致函原告，對閻女當年之辛勞表示嘉許，閻女至八十七年仍然生存，彰彰甚明。詎料，突接獲被告所屬留守業務署八十七年十二月十日密球字第一一七九七號函，認定閻女係七十六年五月十九日死亡，並錯誤引用八十五年十月二日修正前之軍人撫卹條例，以上尉三級辦理撫卹無端侵害原告按閻女應有之年資與官階。此與依法八十五年修正後之軍人撫卹條例所應得較多之撫卹金權利，短少差額甚多。職故，原處分等認事用法顯有違誤，經原告於八十八年一月五日對前開處分提起訴願，經原決定機關於八十八年三月二十九日以（八八）鎔鉑字第○四三五六號訴願決定書撤銷原處分，並另為適法之處分。聯勤留守業務署無視訴願決定意旨，不但不依法另為適法之處分，反而變本加厲，以（八八）密球字第五七六八號書函通知原告，更正閻女宣告作戰死亡時間為五十六年二月一日，其階級仍維持上尉三級，重新核算其一次撫卹金及年撫金與前次相同。
⒉被告所屬留守業務署承國防部之命，負責死亡失蹤及傷病殘軍人之處理及軍人撫卹業務。
⑴依原留守業務規程第七條規定。留守業務署承國防部之命，負責死亡失蹤及傷病殘軍人之處理及軍人撫卹業務。
⑵有關現役軍人失蹤，依原留守業務規程第二十八條第一款規定，部隊機關發
現所屬人員作戰或因公失蹤生死不明時，經研判後，即通報留守業務署。第二款規定，留守業務署接到失蹤通報經查核屬實後即發布失蹤令，通知有關單位及所屬團管區轉知所屬縣市政府，通知其家屬，並辦理家屬安撫事宜。
第四款規定，留守業務署對作戰或因公失蹤自查報有案之日起，陸上逾一年，海上空中逾六個月仍無消息者，由留守業務署依前條死亡人員之規定辦理。
⑶留守署收到八十八年五月六日軍情局（八八）品祥貳字第一八一三○號函發
布閻獻君之失蹤通報後，應即發佈失蹤令，並依留守業務規程第二十八條（失蹤人員之處理），辦理家屬安撫事宜。
⒊留守業務署應給付原告九個月家屬生活維持費。
⑴依國軍官兵作戰或因公失蹤被俘人員家屬待遇處理辦法第三條第一款規定，
國軍官兵執行作戰任務或公務，因而失蹤或被俘者，均視為作戰因公失蹤或被俘。
另依第四條第一款規定失蹤或被俘人員，經原部隊呈報國防部發布失蹤通報有案者，陸上失蹤人員之家屬發給九個月，海上或空中失蹤人員之家屬發給三個月家屬生活維持費，期滿仍無消息者，依例議卹，並停發其本人所有之薪給。
⑵依國防部總政治作戰局九十二年七月九日勁勢字第○九二○○○七九四○號
書函說明國軍官兵如符合上開辦法第三、四條規定，現行由國防部聯台後勤司令部（留守業務署）依規定發給當事人家屬生活維持費。
⒋綜上可見，留守業務署有權責及義務發佈原告之女閻獻君之失蹤令，並於查報
有案之日起一年後按規定辦理撫卹，並在辦理撫卹而依法發給原告家屬生活維持費。不可無限期拖延，損害原告應有權益。為此，謹依法提起行政訴訟，請命被告據此重新發佈原告之女閻獻君之失蹤令，並辦理撫卹及發給應有的家屬生活維持費，以符法制，以維公義。
㈡被告主張之理由：
本件雖經貴院判決發回由被告，重就原告之女閻獻君何時失聯及死亡再為查明，經被告通知閻女服務之國防部軍事情報局，由該局向台灣板橋地方法院聲請為死亡宣告，而該院因尚在辦理中，而未為該死亡宣告，故被告無從認定閻女係何時死亡，故無從辦理發布閻女失蹤令及撫恤，另辦理家屬生活維持持費，需由閻女原服務部隊陳報國防部發布失蹤有案，並提出申請，被告始能據以辦理該費用之相關作業事宜。
理由
一、被告之代表人原為 謝建東 ，於訴訟進行中依序變更為 高華柱 、乙○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定所定期間內應作為而不作為，認其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。為行政訴訟法第五條第一項所明定。從而提起課予義務訴訟，須以經過訴願程序為前題，其未經過訴願程序，遽行提起行政訴訟，自非法之所許。經查本件原告前對被告原所核原告之女失蹤之日及予以核定撫恤不服，向本院起訴，經本院將原處分、訴願決定、再訴願決定均予以撤銷，並發回原處分機關重為處分，雖原處分機關因向法院申請而尚未經法院為死亡宣告，致未能為重為發布失蹤令及辦理撫恤，惟原告充其量僅能據以向被告上級機關提起訴願，詎其未經訴願程序，即遽向本院提起命被告為發布失蹤令及為撫恤之課予以義務之訴，揆諸前述，其起訴即為不合法，應予駁回。
三、再按行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。本件原告究得否請求國軍家屬生活維持費，應以原告之女所屬部隊呈報國防部發布失蹤通報有案者始得為請求核發該費用，從而本件原告既在國防部尚未發布失蹤通報前，逕請求被告給付家屬生活維持費，顯未經被告核定或確定其給付之請求權，故本件原告尚須向被告提出申請，以確定其請求權，原告逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正，自亦應予以駁回。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年十月十九日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官鄭小康
法官林金本法官黃秋鴻右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告訴狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十月十九日
書記官黃倩鈺