臺灣高等法院96年度上訴字第652號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第652號刑事判決

裁判日期：民國96年04月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第652號上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔡明和 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第846號，中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2215號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因共貳拾包（驗餘淨重計壹點參參公克）沒收銷燬，扣案之外包裝袋貳拾只沒收。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國92年5月20日以92年度訴字第1198號判決判處有期徒刑10月、拘役30日，於92年11月15日入監，於93年10月14日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、丙○○猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意及意圖營利，於95年1月15日上午某時，在桃園縣八德交流道附近，向年籍姓名均不詳，戊○○○○○之成年男子，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販入第一級毒品海洛因20包（驗餘淨重1.33公克）。嗣於同日下午4時許，丙○○因接獲丁○○來電表示沒錢支付毒品費用，欲向其賒購第一級毒品海洛因1包，隨即攜帶上述毒品，駕駛其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，至臺北縣三峽鎮嘉添里105號前與丁○○會面，丙○○見丁○○靠近其所駕駛之上開自用小客車車窗，正欲交付第一級毒品海洛因1包予丁○○時，為警當場查獲，丙○○並將手上之海洛因1包棄置地上，經警在丙○○上開自用小客車車旁地上及自用小客車上分別扣得第一級毒品海洛因1包及19包，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○於95年1月15日20時10分起至同日21時20分止之警詢自白之證據能力：
㈠被告丙○○於原審訊問時辯稱：伊並未於警詢時陳稱扣案之
20包海洛因一部分是要自己施打，一部分是要出售云云，於本院審理中辯稱：當時伊人很不舒服，也沒有連續錄音，錄音還有中斷云云，另被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告之警詢筆錄並未全程連續錄音，警詢筆錄勘驗與內容不符，警詢自白無證據能力等語。惟：
⒈按刑事訴訟之目的，重在發現實體真實，其手段應合法正
當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則具體認定之，但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年台上字第233號、88年台上字第5762號、92年台上字第4770號判決意旨參照），依上開判決意旨觀之，縱司法警察（官）詢問時未予連續錄音，仍應探究被告之警詢自白是否出於自由意思下的陳述，而不得全然否定該自白之證據能力。
⒉查證人即製作被告丙○○警詢筆錄之臺北縣政府警察局蘆
洲分局三民派出所警員乙○○於原審到庭具結證稱：「（檢察官問：是否有全程連續錄音？）有全程錄音，但是沒有連續」、「（檢察官問：為何沒有連續錄音？）錄音機是另外一位同事在控制，偵訊地點是開放的地方，有時候是有好幾個人同時在製作偵訊筆錄，有點吵，所以就會把錄音機暫停，然後請其他同事到外面去，我們才又開始錄音」等語（見原審卷第76頁），是警員乙○○詢問被告丙○○時未予連續錄音乙節，應可認定。惟被告丙○○於原審行準備程序中自承：警察沒有對伊刑求等語，核與證人乙○○於原審審理時具結證稱：於製作警詢筆錄時並未對被告施以強暴脅迫等語相符（見原審卷第42頁、第75頁），且被告於95年1月16日，即案發後翌日移送臺灣板橋地方法院檢察署，被告於該次偵訊時，除否認並未販賣海洛因予丁○○外，並未向檢察官指稱警察刑求，復於原審行準備程序時供稱：警察並未對伊刑求等語，足證被告警詢自白係出於任意性所為之供述，並無受到刑求或其他不正當方法取供之情事，雖該筆錄未連續錄音而有瑕疵，基於比例原則及其警詢自白出於任意性，該警詢筆錄仍具有證據能力。
㈡其次，經原審於95年5月3日勘驗被告丙○○之警詢錄音帶後
，被告丙○○始另辯稱：警詢筆錄係警察製作完成後，要伊照著記載之筆錄陳述云云，於本院審理中亦辯稱：警詢筆錄是警察先製作筆錄完成後，然後要伊照著筆錄念錄音云云。然經原審勘驗被告丙○○之警詢錄音帶內容：「（一）被告答：丁○○要跟我欠五百元的海洛因，他身上沒錢，我也沒拿海洛因給他。（二）被告答：一部分是我自己要用，一部分是朋友若有需要會來找我甲○○（台語）」，此有原審95年5月3日勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第59頁），而被告之上開陳述於警詢筆錄之記載係：「警方查獲的一級毒品海洛因毛重5.05公克一部分是我要自己施打用的，一部分是我要販賣給不特定人用的」、「是丁○○要向我賒債新臺幣500元的海洛因沒錯」等語，此有警詢筆錄1份附卷可按（詳95年度偵字第2215號卷第18頁），比較勘驗筆錄及警詢筆錄，可知被告之警詢陳述較為口語，顯與警詢筆錄之記載不同，並未有被告丙○○所指依警詢筆錄逐字逐句陳述之情形。是被告辯稱：警詢筆錄係警察製作完成後，要伊照著唸云云，顯非實在。辯護人於本院審理中請求再勘驗被告丙○○第二次的警詢筆錄，有無警員打字鍵盤的聲音等語，核無必要。
二、證人丁○○於95年1月16日之警詢筆錄之證據能力：㈠按被告以外之人於檢查事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。
㈡證人丁○○於95年1月16日1時20分許警詢時供稱：
「因警方查獲丙○○販賣毒品案，當時我準備向丙○○購買毒品時為警方查獲，我主動配合警方人員製作筆錄」、「因我以前本身有施用海洛因毒品，且本身想施用海洛因所以準備向丙○○購買海洛因」等語（詳證人丁○○95年1月16日於臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊警詢筆錄），在檢察官偵查時稱：伊打電話跟他（指被告）說我人很不舒服，問他有沒有毒品，先拿一些來救我，伊掛完電話他剛好開車過來，警察就來了等語（見偵訊筆錄），惟於原審審理中具結證稱：因身體不舒服，要施用海洛因，要向被告借海洛因，借後會還他海洛因云云（見原審卷第80頁），而於本院審理中證稱：當時伊毒癮發作，所以才打電話給被告丙○○，看被告丙○○有沒有錢，一起去買毒品，伊因愛滋病身體不好，毒癮又發作，警察還一直逼說，伊是跟被告丙○○購買毒品的云云（見本院96年3月23日審判程序筆錄）。觀諸前後多次供述，已有警詢中之陳述與審判中不符之情形。經查，證人丁○○於本院審理中坦認伊被查獲時，身上沒錢（見本院96年3月23日審判程序筆錄），則其辯稱欲與被告丙○○一起出資購買毒品云云，顯無可採，又其另辯稱係要向被告借海洛因乙節，非惟與其在警詢所證係要購買及在本院審理中所證係要一起出資購買毒品等情節嚴重歧異，而證人丁○○與被告交情非深，是否同意將海洛因借予施用，容堪質疑（詳下述）。衡諸證人丁○○於原審審理中具結證稱：在警局說要向被告買海洛因，是因為身體不舒服，警察問伊時，伊隨便答的等語（詳本院卷第82頁），而其於原審審理時並未提及於警詢時有遭警察刑求或其他不當之取供，且經原審勘驗證人丁○○於95年1月16日之警詢錄音帶，勘驗結果為：
「1、丁○○於警詢時確有向警方陳稱：準備向丙○○購買毒品海洛因時被警查獲（台語）。2、丁○○於警詢時確有向警方陳稱：正準備向丙○○購買，但是還沒有買到（台語）。3、丁○○回答之語調平順。警員詢問被告之口氣平和並沒有威脅、恐嚇之情形」，此有原審95年11月13日勘驗筆錄1份在卷可按。據此足見證人丁○○之警詢供述，係出自於自由意志下所為，並無受刑求或其他不當之取供。證人丁○○警詢中之陳述，既出於自由意志，所述與被告丙○○於警詢中之自白相符，具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依前開法條之規定，本院認證人丁○○於95年1月16日之警詢筆錄自有證據能力。
三、鑑定報告及扣押物品目錄表之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查：法務部調查局95年3月21日調科壹字第060011289號鑑定通知書及扣押物品目錄表1份，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，對本件被告而言，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人於原審、本院準備程序及審判期日時均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料係法務部調查局人員本於其專業所為之鑑定報告及警員就扣押物品所製作之目錄表，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告丙○○固坦承於上揭時、地，向戊○○○○○之男子，購買第一級毒品海洛因20包，並於同日下午4時許駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至臺北縣三峽鎮嘉添里105號前與丁○○會面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：丁○○因毒癮發作，要向伊借用1包海洛因，伊將1包海洛因拿在手上，尚未答應丁○○，警察就過來了，伊並未販賣海洛因予丁○○云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢時坦承：當時我駕駛著我的
自小客車U5-2922號查獲地點時，有1名男子要向我買一級毒品海洛因，當我自小客車停下來那名男子騎機車到我的車旁跟我說要一包海洛因，於是我就從我的包包取出一包海洛因，當我海洛因要拿給那名男子時，就有一輛車子上來擋在我車子的前方表明是警察，我就自然的把我的車子倒車，但後面有一輛警方所駕駛的車輛擋住，我撞倒後面警察的自小客車，我的車子就停住，警方就在我的駕駛座旁發現1包剛要賣給那名男子的一級毒品海洛因」、「警方查獲的一級毒品海洛因毛重5.05公克一部分是我要自己施打用的，一部分是我要販賣給不特定人用的」、「我不知道他（即丁○○）的年籍資料，他是朋友介紹給我知道他有在用一級毒品海洛因，所以今天第一次未顯示的電話號碼打給我說要用貨〈一級毒品海洛因〉我才會要賣給他，他是第一次向我購買」、「是丁○○要向我賒債新臺幣500元的海洛因沒錯」等語（詳95年度偵字第2215號卷第16-19頁），核與證人丁○○於警詢時供述：「因警方查獲丙○○販賣毒品案，當時我準備向丙○○購買毒品時為警方查獲，我主動配合警方人員製作筆錄」、「因我以前本身有施用海洛因毒品，且本身想施用海洛因所以準備向丙○○購買海洛因」等語（詳證人丁○○95年1月16日於臺北縣政府警察局蘆洲分局偵查隊警詢筆錄）相符，復與證人乙○○於原審審理時具結證述查緝被告丙○○之情節相符（詳原審卷第74-75頁）。雖辯護人為被告辯護稱：被告並未於警詢中坦承扣案之部分毒品是要販賣予不特定人使用等語，然經原審勘驗被告之警詢錄音帶內容：「被告答：『一部分是我自己要用，一部分是朋友若有需要會來找我甲○○（台語）』」等情，有前開95年5月3日勘驗筆錄1份在卷可按（詳原審卷第59頁），而參諸台語「甲○○」字，即指向他人批發購買物品後轉賣他人之意，是警員於被告之警詢筆錄中記載扣案之部分毒品是要售予不特定人使用，與警詢錄音帶之內容即無不符之處，是被告之辯護人上開辯護內容，即有誤會。
㈡被告雖翻異前詞，改稱：因丁○○毒癮發作，向伊要1包海
洛因，伊尚未答應，即為警查獲云云。然證人丁○○於原審審理中具結證述：與被告認識約五、六年，平常很少交往，有時在路上碰到會打招呼，本次被查獲前約半年前見過被告，日後會還被告海洛因等語（見原審卷第80-81頁），衡諸第一級毒品海洛因之價格甚為昂貴，且被告與證人丁○○亦非甚為熟稔、交情深厚之朋友，被告豈有借用毒品海洛因1包予證人丁○○施用之理，況且被告既不知證人丁○○之年籍資料、電話號碼，又如何確定證人丁○○日後定能返還海洛因？另被告正欲交付毒品海洛因1包予證人丁○○之際，即為警查獲乙節，業據被告供述在前，則就證人丁○○究竟欲借用之毒品份量為何、何時歸還、借用及歸還之海洛因純度如何等情，被告與證人丁○○均未曾商討，是被告辯稱：丁○○向伊借用海洛因1包等語，是否屬實，即有疑義。再者，被告於警詢時即向警陳稱：丁○○要向伊購買海洛因，丁○○打電話向伊說要用貨，伊才會要賣給他，是丁○○要向我賒債新臺幣500元的海洛因等語（詳前開警詢筆錄），倘本件確係證人丁○○欲向被告借用1包海洛因，何以被告於遭警查獲之第一時間未向警察陳述上情，又何以證人丁○○於警詢時亦稱：正準備向丙○○購買海洛因，即被警查獲等語，足見本件實係丙○○於同日下午4時許因接獲丁○○來電表示沒錢支付毒品費用，欲向其賒購第一級毒品海洛因1包，乃驅車前往，正欲交付毒品時，為警查獲甚明。至證人丁○○於原審審理時翻異前供，附和被告之說詞，證稱：因毒癮發作，要向丙○○借用海洛因等語（詳原審卷第82頁），於本院審理中既坦認伊被查獲時，身上沒錢，則所辯欲與被告丙○○一起出資購買毒品云云，然證人丁○○於審理中之證詞與其在警詢中之陳述完全不符，且證人丁○○於警詢時所為證言，具有可信性之特別情況，已詳如前述，另證人丁○○所述向被告丙○○借用毒品之說詞，又有如上不合情理之處，是以綜上各情，應以證人丁○○於警詢時之陳述與事實相符而較為可採。
㈢又扣案之毒品經以氣相層析質譜分析法及化學呈色法檢驗結
果，均檢出第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局95年3月21日調科壹字第060011289號鑑定通知書1紙（詳本院卷第37頁）在卷可稽。另參以被告於警詢時坦承購得毒品部分供轉售他人之用，復於購得毒品後之當日下午4時許隨即約定出售予丁○○，足認被告確係意圖營利而販入毒品。再者被告於本院準備程序時亦供稱：扣案之20包海洛因係向「阿財」以7,000元購入等語（詳本院卷第41頁），可知被告購入時每包海洛因之成本價係350元，其嗣後以1包海洛因500元之價格賒販予丁○○，顯有營利之事實甚明。
㈣綜上所述，被告有販賣第一級毒品海洛因之事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日
起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）、第47條（累犯）均業已修正之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
⒈按修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一
部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。
⒉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定
刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。關於罰金之最低額，刑法第33條第5款雖有修正，惟本件並未對被告併科罰金（詳下述），故此部分之實際適用結果，尚無不同。又本件徒刑之減輕事由（詳下述），關於死刑及無期徒刑之減輕，修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；而修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。比較適用新舊法結果，此部分以被告行為時之舊法規定較有利於被告。
⒊經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者
，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，依刑法第2條第1項前段，均應適用被告行為時之舊法規定。另沒收係屬從刑，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，合先敘明。
㈡按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的
物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度臺上字第2798號判決參照）。又意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處，此有最高法院92年度臺上字第2641號判決可資參照。查被告意圖營利而向「阿財」之男子販入第一級毒品海洛因，，雖未及交付毒品予丁○○，依上說明，仍為販賣既遂。核，被告其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪尚有未洽。又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪，最高法院著有92年度台上字第1275號判決可資參照。查本件被告以營利為目的，向戊○○○○○販入第一級毒品海洛因等情，業如前述，而被告該等犯行顯與非以營利販售意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利販賣，尚未著手於賣出行為之意圖販賣而持有毒品之構成要件並不該當，是公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品，亦有未洽，惟因基本社會事實同一，起訴法條允宜變更。
㈢被告有如犯罪事實欄所載之前案及執行紀錄之事實，有本院
被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢未滿5年再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依修正前刑法第47條規定加重其刑，然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，而依修正前刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重。
㈣查被告僅以7,000元之價格，向不詳姓名戊○○○○○之成
年男子，販入第一級毒品海洛因20包，合計淨重僅1.33公克，純度百分之25.21，純質淨重0.34公克，數量甚少，被告之犯罪情狀可憫恕，縱處以法定刑之最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依修正前刑法第59條之規定，予以減輕其刑，並先加後減之（按被告行為後，刑法第59條之規定，亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考）。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠起訴書認被告丙○○所為，係違反毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條例第4條第1項、第6項販賣第一級毒品未遂罪嫌。原審認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟未援引刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，尚有未洽。㈡原審認被告為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑（死刑或無期徒刑除外），又依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，惟如何科刑，未敘明理由，亦有可議。㈢現行刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年台上字第6159號判決參照）。原判決理由既認被告行為後，刑法第59條之規定，亦於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，則依上述說明，應無適用刑法第2條第1項為比較新舊法適用之必要，乃原判決卻適用修正前刑法第59條規定，顯欠允當。被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應將被告部份撤銷改判。爰審酌被告之品行、智識程度，犯罪之動機係在謀取不法財物，其僅販賣毒品一次、數量不多，對社會秩序所生危害程度及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，仍量處如原審所處之刑。扣案之第一級毒品海洛因20包，為第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，另上開海洛因之外包裝袋20只，係作為毒品外包裝，有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，係被告供犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
五、移送併辦部分之處理：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第24982號移送併案意旨另以：被告丙○○於不詳時地向姓名年籍綽號「黑仔」之男子，購入海洛因後，復於95年8月23日13時許，在臺北縣○○鎮○○○○○路口，以每小包海洛因500元之代價，售予 陳振源 海洛因1小包，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項、同法第5條第1項之罪嫌等語。然被告販賣第一級毒品海洛因之時間係95年1月15日，而依併案意旨所指被告販賣第一級毒品犯行，則係於95年8月23日，兩者間已相隔7月餘，相隔時間甚久，顯非基於概括之犯意所為，自難認有何連續犯之裁判上一罪關係可言，公訴人此部分移送併辦意旨所述之被告犯行，既非本件起訴之效力所及，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處置。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第47條、刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年4月13日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國96年4月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。