裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第750號刑事判決
裁判日期：民國97年05月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第750號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人郭書益本院公設辯護人上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第500號，中華民國96年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第14967號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨以：被告甲○○明知可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍砲及可供該槍枝使用具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝及彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有之，於民國92年12月13日23時40分許，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷口，為警查獲其於所駕駛之車牌號碼0000000號自用小客車內，非法持有具有殺傷力仿FN廠半自動手槍改造之玩具槍1支（含彈匣1個），並扣得改造手槍1支。因認被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲之罪嫌。
貳、檢察官上訴意旨以：
一、本件原審判決認定「本案前經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年12月25日以93年度偵緝字第694號處分不起訴處分確定在案，而本件係檢察官以法務部調查局於95年12月21日調科參字第09500579140號對被告甲○○之測謊報告書，其鑑定結果為：『甲○○稱：㈠扣案槍枝不是渠所有；㈡扣案槍枝是 白炯毅 所有等二問題，經測試甲○○均呈情緒波動之反應，研判有說謊』為據，以發現新證據為由，再行起訴。」、「本件重行起訴之『新證據』，則為對被告甲○○之測謊結果。但測謊結果，並不於被告甲○○之供述本身之外，增加任何新的證據，已如前述。以本件而言，被告甲○○所為關於槍枝非其所有、而係白炯毅所有之辯解，縱經測謊認為不實在，測謊所能輔助心證形成的最大程度，也僅在於此，並不於其辯解如何不可採之外，可以據為任何論罪、甚或補強論罪之基礎。因此，測謊結果尚難認為是刑事訴訟法第260條第1款之『新證據』。」等語，而依刑事訴訟法第303條第1項第4款、第307條判決「本件公訴不受理」，固屬卓見。
二、惟按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有發現新事實或新證據者，不得對於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1款定有明文。又「刑事訴訟法第二百三十九條第一款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。」、「測謊技術既係本於心理學及生理學之理論為基礎，並佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，所得測謊結果自具有相當之可信性。倘測謊人員具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能力。」最高法院分別著有44年台上字第467號判例、94年度台上字第1753號判決可資參照。且「被誘人甲女，前以上訴人誘買營利，逼充私娼，向地方法院檢察官告訴，因甲女於傳訊時否認其所告訴之事實，該院檢察官遂以上訴人犯罪嫌疑不足，處分不起訴確定在案，嗣該甲女又與乙女共同以上訴人先後將彼等託詞價買來桂，迫充私娼，再向警察分局告訴，上訴人亦在該分局自白不虛，則上訴人之自白及其價買乙女為娼之事實，即係甲女第一次告訴案之新證據，檢察官據以再行起訴，自非違反刑事訴訟法第二百三十九條之規定。」、「依刑事訴訟法第二百六十條第一款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內，檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍難謂非發見新證據。」亦有同院29年上字第1308號判例、74年度台上字第4114號判決可稽。
三、查所謂證據係使事實明瞭之憑藉，而刑事訴訟法第260條第1款所稱「新證據」祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足。而本案「測謊『鑑定』」係屬法定證據方法，且參照前揭判決意旨及原審判決認定俱非無證據能力，更於不起訴處分以前未經發現審酌，遑論測謊鑑定結果認被告甲○○所稱：「扣案槍枝不是渠所有」呈情緒波動反應，研判有說謊，則依上開測謊鑑定堪認被告涉有犯罪嫌疑，自足認測謊鑑定核屬「新證據」。原審判決認以「供述是否事實，本屬法官自由心證判斷的範疇，測謊結果，不過用以判斷供述證據是否可採之參考，亦即或可與供述證據合而觀察，以增進形成心證之輔助，但其存在本身，並不於該供述證據之外增加其他任何證據。」、「最高法院87年度台上字第3339號判決認為『按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據，非不得為有利於受測者之認定。』亦認測謊結果充其量不過為審判上的參酌。據此，縱在不起訴處分確定後始實施測謊而取得結果，該測謊結果亦非屬上述『新證據』」等語，核與前揭最高法院判決意旨就同一被告或證人先後不同之供述認屬新證據不相符合，更未予析分測謊鑑定「新證據」與否之認定及實體裁判之是否「採為有罪判決之唯一憑據」，逕認「本件應屬違背該法第260條之規定而再行起訴」，尚難認屬妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。
叁、按不起訴處分已確定者，非有發見新事實或新證據者，或有
刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條定有明文；又曾為不起訴處分或撤回起訴，而違背第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，同法第303條第4款復有明定。本案前經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年12月25日以93年度偵緝字第694號處分不起訴處分確定在案，而本件係檢察官以法務部調查局於95年12月21日調科參字第09500579140號對被告甲○○之測謊報告書，其鑑定結果為：「甲○○稱：㈠扣案槍枝不是渠所有；㈡扣案槍枝是白炯毅所有等二問題，經測試甲○○均呈情緒波動之反應，研判有說謊」為據，以發現新證據為由，再行起訴。
肆、按刑事訴訟法第260條第1款所謂之新證據，固係指不起訴處分前未發現之證據，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明犯罪為必要（參見最高法院23年上字第1754號判例）。然供述是否事實，本屬法官自由心證判斷的範疇，測謊結果，不過用以判斷供述證據是否可採之參考，亦即或可與供述證據合而觀察，以增進形成心證之輔助，但其存在本身，並不於該供述證據之外增加其他任何證據。而測謊的正確性，受到測試者情緒，如氣憤、過度不安、極度緊張，及問題的適當性、控制的適當性、認知差異、測謊環境與硬體設施等諸多因素的影響，有內政部警政署刑事警察局88年10月6日（88）刑鑑字第100924號函可參，亦即其與一般科學鑑識仍有不同的精確程度。最高法院87年度台上字第3339號判決認為「按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據，然若其否認犯罪之供述，無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據，非不得為有利於受測者之認定。」亦認測謊結果充其量不過為審判上的參酌。據此，縱在不起訴處分確定後始實施測謊而取得結果，該測謊結果亦非屬上述「新證據」。
伍、經查本件起訴之同一事實，前經同一檢察官偵查後，於93年12月25日以93年度偵緝字第694號處分不起訴確定，經原審調卷查明。而本件重行起訴之「新證據」，則為對被告甲○○之測謊結果。但測謊結果，並不於被告甲○○之供述本身之外，增加任何新的證據，已如前述。以本件而言，被告甲○○所為關於槍枝非其所有、而係白炯毅所有之辯解，縱經測謊認為不實在，測謊所能輔助心證形成的最大程度，也僅在於此，並不於其辯解如何不可採之外，可以據為任何論罪、甚或補強論罪之基礎。因此，測謊結果尚難認為是刑事訴訟法第260條第1款之「新證據」。依前述說明，本件應屬違背該法第260條之規定而再行起訴。被告及公設辯護人均謂測謊報告書，並非「新證據」，自為可採。本件於程序上，既屬公訴人違背規定再行起訴，並不得為實體判決。原審依法於程序上諭知不受理之判決，並無違誤，檢察官上訴仍執前詞，指摘原審判決「本件公訴不受理」為不當，求予撤銷改判，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年5月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國97年5月16日