臺灣高等法院97年度上訴字第876號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第876號刑事判決

裁判日期：民國97年05月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第876號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 吳啟豪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1444號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第15357號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品（一罪）及販賣第二級毒品（二罪）暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑，扣案如附表編號一、二所示之行動電話及犯罪所得新台幣貳仟元均沒收，犯罪所得新台幣貳仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年。扣案如附表編號一、二所示之行動電話及犯罪所得之新台幣貳仟元均沒收，犯罪所得新台幣貳仟元，全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑3月確定，並於94年5月27日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、或轉讓。竟基於轉讓第二級毒品之犯意，經乙○○撥打甲000000000000號行動電話聯絡之後，甲○○於附表編號一、二所示之時間、地點，將其原先向不詳姓名之人所購入供己施用之第二級毒品安非他命（按其施用第二級毒品犯行部分業經原審96年度桃簡字第2024號判處有期徒刑5月確定），轉讓（無證據證明有販賣之營利意圖，下同）予乙○○（轉讓數量及所得均詳如附表編號一、二所載）。甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號三所示時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予丙○○（轉讓數量及轉讓情形均詳如附表編號三所載）。甲○○再於96年6月29日晚間，因委託 徐亦祿 前往桃園縣○○鄉○○○路○○號7樓Ｒ1為其及其胞兄 林志鴻 之女友 陳怡如 搬家，為表達謝意，故基於轉讓第二級毒品之犯意，於當晚七時許，在上開地點將價值新臺幣（下同）一千元之安非他命一小包（淨重一公克）無償轉讓予徐亦祿，作為搬家之酬謝（經原審判刑確定）。嗣於同日晚間八時許，經警持原審核發之搜索票前往上址搜索，當場查獲（查扣物品均乏證據證明與本案被告轉讓毒品有何直接關聯性，詳後述），並於徐亦祿身上扣得上開甲○○交付之安非他命一小包。而乙○○恰於同日晚間8時30分許，以其友人 甘英華 之電話撥打甲○○前開行動電話，欲購買安非他命，經警方接聽甲○○之電話，佯稱與乙○○約於桃園縣○○鄉○○○路○○號一樓交付，乙○○與甘英華依約到場，亦為警當場查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據同法第159條之2亦規定甚詳。查證人丙○○、乙○○於警詢中之陳述與審判中不符，經原審勘驗其等警詢錄音光碟結果，其等於警詢中並無違背其自由意志而為陳述之情形，與其他證據相互佐證之下（詳如後述），堪認其等警詢中之陳述相對於審判中之陳述具有較可信之特別情形，且為證明被告轉讓第一級毒品及第二級毒品所必要，應具有證據能力。
二、證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1之立法理由）。查上開證人丙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，且其等斯時所為陳述，尚無顯不可信之情況，即應認其等於偵查中所為之證述，得作為證據。
三、扣案被告所有之插入行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡使用之行動電話一支，非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承其轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣第一級海洛因、第二級毒品安非他命予丙○○及乙○○之犯行，一再辯稱：伊在96年6月29日下午5、6時，在桃園市○○路附近有拿海洛因給丙○○，但沒有賣海洛因給丙○○，又伊係與乙○○合資購買安非他命，96年6月29日晚上，乙○○是要來拿回寄放的安非他命，伊並沒有賣安非他命給乙○○云云。經查：
㈠附表編號一、二所示被告轉讓第二級毒品安非他命部分之
事實，業據證人乙○○於警詢中證述甚詳（見偵查卷第40頁），並經原審當庭勘驗該份警詢筆錄內容核與證人乙○○之實際陳述相符，且其於製作警詢筆錄之過程中並無不能自由陳述之情形，此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第67至72頁），復查無證人乙○○有何設詞構陷被告之必要，堪信證人乙○○於警詢中之陳述應與事實相符。證人乙○○嗣於原審審理時雖改稱：96年6月29日，伊是要去向甲○○借錢，伊和甲○○是學姊、學弟關係，伊不知道甲○○有無施用毒品、販賣毒品，甲○○也不知道伊有施用毒品，伊並未寄放毒品在甲○○處。當天因為在甲○○、陳怡如租屋處被警察毆打，所以才在警詢中說向甲○○買毒品，而且製作筆錄之前，警察先把筆錄打好，叫伊照著電腦螢幕上的筆錄念，伊怕再被毆打，所以就照著念云云（見原審卷第122至126頁），惟經原審訊問被告，案發當日警方在其龜山鄉租屋處有何動作時，被告僅表示警方在現場搜索，並未指稱警察有毆打證人乙○○之情形（見原審卷第133頁），且經原審當庭勘驗證人乙○○之警詢錄音光碟之結果，該份筆錄製作過程係警員與證人乙○○一問一答，對話自然流暢，且證人乙○○之回答十分口語，並時有因乙○○陳述不明確，經警員向其確認真意之情形，證人乙○○顯然並非依照製作完畢之筆錄而為宣讀，足見證人乙○○所稱：其遭警員毆打，並按照警員製作完成之筆錄宣讀等情並非屬實，而其多方設法推翻其於警詢中之陳述，以迴護被告，實益徵其於警詢中所為不利於被告之陳述之可信度甚高。且被告亦供認附表編號一、二所示，被告轉讓第二級毒品安非他命犯行。
㈡附表編號三所示被告轉讓第一級毒品海洛因之事實，業據
證人丙○○於警詢及偵查中證述明確（見偵查卷第36頁、第112頁），且互核一致，並經原審當庭勘驗證人丙○○之警詢筆錄與其實際陳述內容大致相符，且被告丙○○於原審審理中亦證稱：其於警詢及偵查中確有陳述以五百元代價向甲○○購買海洛因等語（見原審卷第85頁），復查無證人丙○○有何設詞構陷被告之必要，堪信證人丙○○於警詢及偵查中之陳述應與事實相符。證人丙○○嗣於原審審理時雖改稱：案發當日中午，在桃園南崁購物中心附近，伊請徐亦祿去向被告表示要購買一千元的海洛因，但要先欠錢，徐亦祿回來時，交給伊數量約五百元的海洛因，並說甲○○說不用欠錢，請伊施用。伊在警察局時，有向警察說是被告請伊施用海洛因，但警察說這種東西哪有用請的，如果伊不配合，要將伊辦成也在販賣毒品，在檢察官偵查中，因為怕不能交保，所以也為相同陳述，但檢察官並沒有說如果伊不配合就不能交保等語（見原審卷第84頁至91頁），惟經證人即為證人丙○○製作警詢筆錄之偵查員 黃建華 於原審審理時證稱：其製作筆錄時，並未對於證人丙○○施以強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法，警詢筆錄內容均係依照其本人之陳述之內容而為記載等語（見原審卷第118頁），且證人丙○○並非首次因施用毒品案件接受檢察官詢問，此有丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，檢察官於該案是否准許交保，與是否供出施用毒品之來源並無直接相關，證人丙○○自不可能為圖交保，而捏造被告交付海洛因之情節，況經原審當庭勘驗其警詢錄音光碟結果，其於陳述過程中並無語氣勉強或欲言又止之情形，其所稱警詢中之陳述係遭警員脅迫，偵查中之陳述係因冀圖交保云云，顯屬事後迴護被告之詞。至證人丙○○所稱證人徐亦祿稱被告要無償贈與上開海洛因一節，為證人徐亦祿於原審審理時所否認，被告本人自始至終亦全盤否認有何於台茂購物中心附近，無償轉讓海洛因予證人丙○○之行為，足見證人丙○○所稱：其於台茂購物中心附近向被告所取得之海洛因，係被告所無償提供等情並非屬實。至證人徐亦祿另證稱：案發當天下午四、五時許，從土城看守所回桃園的路上，在甲○○的車上，丙○○要甲○○請他用海洛因，甲○○就將一包海洛因丟給丙○○，沒有向他拿錢等語（見原審卷第93至
97頁），經原審以此情質之證人丙○○證稱：伊在台茂商場附近向被告拿的一包海洛因，伊在台茂商場附近就在徐亦祿的車上施用完畢了，而從土城回桃園的途中，在車上，伊有再向被告要海洛因來施用，但因伊沒有錢，所以伊沒有拿等語（見原審卷第97頁），被告並於原審審理時坦承其於96年6月29日下午4、5時許，從土城看守所回桃園途中，在桃園縣桃園市○○路附近，有拿海洛因給被告等語（見原審卷第98至99頁），堪認被告除前開轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之行為外，可能另有轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實，惟此部分未經檢察官起訴，本院尚無從審理，附此敘明。
㈢綜上所述，尚無證據證明被告有意圖營利販賣海洛因及安
非他命之犯行，被告所辯非販賣，係轉讓云云，尚可採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：核被告所為，分別係犯附表所示之毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一級、第二級毒品罪其轉讓而持有海洛因及安非他命之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓海洛因一次、轉讓安非他命二次之各次行為，犯意各別、行為不同，應予分論併罰。檢察官起訴認被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，尚有未洽，起訴基本事實相同，應予變更起訴法條。又被告轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之數量均未達同條例第8條第6項及第11條第4項之一定數量，自無加重其刑之適用。被告前有如事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可查，且經被告供明在卷。其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件三罪有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定，應分別加重其刑。
三、原審關於販賣第一級毒品（一罪）及販賣第二級毒品（二罪）予以論罪科刑，尚有未合。被告上訴否認販賣毒品云云，核有理由，自應由本院將上開部分（另轉讓安非他命予徐亦祿部分，經被告撤回上訴確定）暨執行刑均撤銷改判。爰審酌被告三次轉讓毒品予人施用，不僅戕害他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，及犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又附表編號一部分，犯罪時間雖在96年4月24日以前，然量處刑度已逾有期徒刑一年六月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第7款規定，不予減刑，附此敘明。
四、扣案物品之處理：被告所有之行動電話門號0000000000號行動電話一支（含門號ＳＩＭ卡一枚），係被告用以和證人乙○○聯繫轉讓第二級毒品使用之物，上開行動電話及門號為被告所有之物，而上開門號ＳＩＭ卡係電信公司配發予被告使用之實體物，業經被告取得所有權，又經被告用以撥打電話與證人乙○○聯繫毒品交易事宜，是以，上開屬被告所有供犯罪使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其轉讓第二級毒品主文項下，併予宣告沒收之。被告轉讓第二級毒品安非他命予證人乙○○之所得共二千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本件另自被告身上扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重15‧8公克）、第二級毒品甲基安非他命五包（合計淨重26‧4公克），均乏確據證明與本案轉讓毒品之犯罪事實直接相關，且據被告於警詢中供稱：扣案海洛因係其與陳怡如一起出錢購買，還沒有出貨，沒有朋分販賣所得等語（見偵查卷第16頁），此部分扣案海洛因、安非他命似為被告基於販賣意圖而販入，核屬本案以外未經檢察官起訴之販賣第一、二級毒品犯行之重要物證，茲不於本案宣告沒收銷燬之。本案其他扣案物品（包括殘渣袋十三個、分裝袋一包、電子秤一台、葡萄糖一包、吸食器一組、吸食玻璃球二個、分裝勺一支、現金一萬六千八百元、行動電話0000000000號一支等物），亦乏證據證明與本案犯罪事實有何直接相關，亦無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年5月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官游桂葱中華民國97年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第1項、第2項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表┌──┬─────┬─────┬────┬───────┬────┬─────┬─────┐│編號│時間│地點│對象│販賣（轉讓）毒│所犯罪名│處刑│相關扣案物││││││品數量及販賣所││（有期徒刑│││││││得財物││）││├──┼─────┼─────┼────┼───────┼────┼─────┼─────┤││九十六年四│桃園縣蘆竹│乙○○│甲○○轉讓價格│毒品危害│壹年捌月│甲○○所有││一│○○○鄉○○路上││為一千元之第二│防制條例││之行動電話││││麥當勞速食││級毒品安非他命│第八條第││（含０九一││││店││一包予乙○○，│二項轉讓││七六六四六││││││得款一千元。│第二級毒││九六號ＳＩ│││││││品罪││Ｍ卡）一支│├──┼─────┼─────┼────┼───────┼────┼─────┼─────┤││九十六年六│桃園縣八德│乙○○│甲○○轉讓價格│同上│壹年捌月│同上││二│月初│市○○路上││為一千元之第二│││││││某處││級毒品安非他命│││││││││一包予乙○○，│││││││││得款一千元。││││├──┼─────┼─────┼────┼───────┼────┼─────┼─────┤││九十六年六│桃園縣蘆竹│丙○○│甲○○以注射針│毒品危害│貳年│無││三│月二十○○○鄉○○路台││筒盛裝價格為五│防制條例│││││中午十一時│茂購物中心││百元之第一級毒│第八條第│││││五十分許│附近││品海洛因轉讓予│一項轉讓││││││││丙○○，但同意│第一級毒││││││││丙○○賒帳，故│品罪││││││││尚未取得。││││├──┼─────┼─────┼────┼───────┼────┼─────┼─────┤