裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第757號刑事判決
裁判日期：民國97年05月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第757號上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙培宏 律師
邱任晟 律師上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1384號，中華民國94年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第628號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣叁仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造玩具手槍壹把（管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前因傷害案件，於民國91年10月28日，經原審法院91年度訴字第703號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於91年12月10日易科罰金執行完畢。甲○○仍不知悔改，未經許可，於93年5、6月間，在其所經營位於臺北縣新莊市○○街○○○號之機車行內，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向自稱「 李重昆 」之成年男子，購入具殺傷力，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管，改造而成之改造玩具手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000）及直徑
8.0mm之土造子彈乙顆，而無故持有之。93年12月間，甲○○向有犯罪偵查權限之基隆市憲兵隊中尉軍官呂理豪告發「李重昆」賣槍給甲○○之事實，呂理豪以甲○○神智不清為由，未受理其案件。嗣因其母 林呂瑞茗 向警舉發甲○○施用毒品犯嫌，經林呂瑞茗、甲○○同意警方至其等位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○號之住所執行搜索，而為警於94年4月18日下午2時30分許，在上址查獲，並扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍、土造子彈。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開購入並無故持有具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈之事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，復有扣案改造玩具手槍1把（槍枝管制編號0000000000）及子彈1顆（已因試射而失去子彈功能）、基隆市警察局第三分局搜索扣押筆錄及扣案物照片5張可證，足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。又扣案之手槍、子彈，經內政部警政署刑事警察局分別以性能檢驗法及試射法鑑定結果，認手槍係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，雖送鑑槍枝保險鈕已斷裂，惟認不影響槍枝之擊發功能，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；子彈1顆，係由土造金屬彈殼，加裝直徑約
8.0mm之金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年5月24日刑鑑字第0940063149號槍彈鑑定書在卷可稽。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍罪及同條例第12條第4項之未經許持有具殺傷力之子彈罪。被告以一行為同時觸犯前開2罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有改造玩具手槍罪論處。辯護人雖於原審為被告辯護稱：被告開始持有槍彈的時間是93年5、6月間，雖然被查到時，已經是新法施用期間，但比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利，持有槍枝部分，仍應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，且檢察官起訴書亦這樣記載云云。然按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，有最高法院88年第8次刑事庭會議決議可參，並經公訴人當庭更正原起訴書記載之起訴法條為現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，有原審準備程序筆錄可稽，辯護人認持有行為係即成犯，應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例乙節，其法律見解容有誤會。查被告自93年5、6月間起持有具殺傷力改造玩具手槍之行為，係犯罪行為之繼續，至94年4月18日為警查獲時，始告終了，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，本案並不生被告行為後法律有變更之新舊法比較問題，附此敘明。
㈡又被告有事實欄所載前科及執行情形，於91年間因傷害案
件，經法院判處有期徒刑5月，於91年12月10日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再為本案犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢按犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而
不逃避接受裁判，即與刑法第62條前段規定自首之條件相符，不問動機如何，亦不以言明「自首」並「願受裁判」或犯罪後即時投案為必要。證人即基隆市憲兵隊服役之中尉軍官呂理豪於本院前審審理時證稱：93年12月間，被告甲○○有到基隆市憲兵隊提到「李重昆」賣給他的槍枝，價錢並沒有提到，被告是要檢舉「李重昆」賣槍給他，但被告並沒有帶槍過來，雖有帶子彈過來，但子彈是假的，且當時被告甲○○的神智不清楚，也沒有表示要自首，所以就沒有受理，只有錄音、沒有製作筆錄等語（見本院前審卷94年12月9日審理筆錄），則被告向呂理豪檢舉「李重昆」販賣槍枝，已同時陳述其自己買槍而持有之事實，雖其動機在檢舉他人犯罪，且未言明「自首」或「願受裁判」，仍不影響自首之成立，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
㈣查被告罹患情感性精神疾病，此有行政院衛生署臺北醫院
診斷證明書影本附於原審法院卷第31頁可稽。經本院送請臺北榮民總醫院鑑定，經鑑定結果，認被告於行為時（即93年5、6月間）其精神狀況有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，此有台北榮民總醫院精神狀況鑑定書乙份附於本院卷可佐。又刑法第19條，業經於95年7月1日修正公布施行，惟其修正僅係將學理解釋明文化，並非犯罪成立要件或處罰效果之變更（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），是本件應適用行為時刑法第19條第2項規定遞減輕其刑。
㈤被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16
日公布施行，被告所為合於該條例第6條自首犯罪應予減刑規定，應依法減其宣告刑二分之一。
㈥以上刑有加重及減輕者，先加後減。
㈦罰金易服勞役之折算標準部分：修正前刑法第42條第2項
原規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而依當時有效之罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日修正刪除）前段規定，就上開數額提高為100倍折算1日，亦即修正前刑法第42條第2項前段所規定之易服勞役折算標準，係以銀元100元至300元折算1日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，即係以新臺幣300元至900元折算1日；另修正後之刑法第42條第3項則規定：
「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，亦即修正後刑法第42條第3項所規定之易服勞役折算標準，係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日；比較新舊法之結果，勞役期限未逾6個月者，自以修正後之規定較有利於被告。又刑法第62條自首之規定亦經修正，修正後為得減輕其刑，較修正前應減輕其刑，自屬不利被告，應適用修正前之規定。
三、原審因而予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決未認定被告構成自首而減輕其刑，自有未洽；又未審酌被告於行為時有精神耗弱之情形，亦有未合。被告上訴主張自首及行為時精神障礙，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告購買上開具殺傷力槍彈之犯罪動機，未經許可無故持有該槍彈，長達1年，期間甚長，然其僅持有1顆子彈，且於持有槍彈期間，均未持槍彈為其他犯行，對社會治安所生之危害尚非重大，及其於犯罪後自警詢時起至本院審理時，均坦承持有行為，深知悔悟，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新台幣陸仟元，減為有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣叁仟元，併諭知罰金易服勞役之折算標準以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管，改造而成之改造玩具手槍乙把（槍枝管制編號：0000000000號），係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之土造子彈1顆（具直徑8.0mm之土造金屬彈頭），雖具殺傷力，然因於鑑驗過程中試射而不具子彈之形式，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項、第62條前段(修正前)、第19條第2項（修正前）、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國97年5月16日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇素娥法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國97年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。