裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1705號刑事判決
裁判日期：民國97年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1705號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4753號，中華民國97年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第9218號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計驗餘淨重貳拾柒點零柒公克），沒收銷燬之；上開外包裝捌個、扣案之電子磅秤貳台、分裝袋貳批、紙袋壹只、塑膠杓子肆支、鐵盒貳只、壓製器貳組、研磨機壹組、手拿包壹只均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零貳零陸公克），沒收銷燬之；上開毒品外包裝壹個，扣案電子磅秤貳台、分裝袋貳批、紙袋壹只、塑膠杓子肆支、鐵盒貳只、吸食器參組、玻璃吸管參支、酒精燈壹只、玻璃球壹只、塑膠束帶壹條、鋁箔紙伍拾張均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計驗餘淨重貳拾柒點零柒公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零貳零陸公克），沒收銷燬之；毒品外包裝玖個、扣案電子磅秤貳台、分裝袋貳批、紙袋壹只、塑膠杓子肆支、鐵盒貳只、壓製器貳組、研磨機壹組、手拿包壹只、吸食器參組、玻璃吸管參支、酒精燈壹只、玻璃球壹只、塑膠束帶壹條、鋁箔紙伍拾張均沒收。
事實
一、甲○○於民國88年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年10月28日以88年度毒偵字第1584號為不起訴處分確定，於88年11月5日出所。又於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部軍事法院於91年12月10日以91年度信審字第105號判處有期徒刑5月確定，於92年4月4日易科罰金執行完畢。又於91年間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年4月3日觀察、勒戒期滿，由國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官於92年4月4日以91年度偵字第535號為不起訴處分確定。又於94年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，改裁定送強制戒治，於95年8月14日停止戒治出所，95年10月10日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年9月27日以95年度戒毒偵字第346號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於96年7月26日某時，在桃園縣○○鄉○○○路○○號租屋處，以摻入香菸點燃之方式，施用第1級毒品海洛因乙次。另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時，在上址租屋處，以吸食器燒烤之方式，施用第2級毒品甲基安非他命乙次。嗣因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件拒不到案，經臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，於96年7月26日23時50分許，在上址為警緝獲，並扣得第1級毒品海洛因8包（合計驗餘淨重27.07公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0206公克），及其所有，供施用第1、2級毒品所用：電子磅秤2台（秤重量，以免施用過量）、分裝袋2批（分裝以免施用過量）、紙袋1只（裝施用毒品用）、塑膠杓子4支（放安非他命及海洛因入吸食器或香菸用）、鐵盒2只（裝施用毒品）、供施用第1級毒品所用之壓製器2組（打碎海洛因）、研磨機1組（研磨海洛因）、手拿包1只（裝上開壓製器）、供施用第2級毒品所用之吸食器3組、玻璃吸管3支、酒精燈1只、玻璃球1只、塑膠束帶1條、鋁箔紙50張，及與施用毒品無關之蘇打粉、手機等物始知上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。被告於原審準備程序，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見，原審合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理。
理由
一、訊據上訴人即被告固不諱言於上開時地，分別施用第一、二級毒品等情，惟辯稱：不是累犯，軍法執行不應算累犯等語，經查：
（一）有關上揭施用第一、二級毒品事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（毒偵字第17771號卷第163頁、毒偵字第20192號卷第33頁、原審第22頁），且被告為警查獲後所採集之尿液送檢驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有瑞芳醫事檢驗所出具之檢驗報告在卷可憑（毒偵字第17771號卷第145頁），並有第1級毒品海洛因8包（合計驗餘淨重27.07公克）、第2級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0206公克）、電子磅秤2台、分裝袋2批、紙袋1只、塑膠杓子4支、鐵盒2只、壓製器2組、研磨機1組、手拿包1只、吸食器3組、玻璃吸管3支、酒精燈1只、玻璃球1只、塑膠束帶1條、鋁箔紙50張扣案可稽（毒偵字第17771號卷第147頁、第148頁、毒偵字第20192號卷第68頁），而上開扣案之海洛因、甲基安非他命經送檢驗結果確含海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局鑑定書2紙、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1紙在卷（毒偵字第17771號卷第138頁、第149頁、毒偵字第20192號卷第75頁），足認被告自白，有證據可佐，堪予採信。
（二）被告辯稱：軍法案件不是累犯等語，按刑法第四十九條於九十五年七月一日修正施行前，固規定累犯之規定，於前所犯罪依軍法審判，不適用之，惟其後已將此部分刪除，亦即軍法案件，亦有累犯之適用，而被告本件犯罪時間是在九十六年七月間，係在上開法條修正後，並無比較新舊法問題，自無修正前刑法第四十九條之適用，是被告所辯，顯有誤會。
（三）又被告有事實欄所載觀察、勒戒等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，足認被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第1級毒品、第2級毒品之犯行，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告分別持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
三、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟就後述五部分，謂係接續犯經原審檢察官減縮犯罪事實，並予敘明等語，然查：檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有連續犯、想像競合犯、牽連犯等具有同一案件關係之犯罪事實）而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。審判之事實範圍，既以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，此觀刑事訴訟法第三百七十九條第十二款規定自明。訴經提起後，於符合同法第二百六十五條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第二百六十九條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。此有最高法院九十五年度台上字第二六三三號判決意旨可資參照。是原審漏未就此部分，說明不另為無罪諭知，於法不合。被告上訴，固無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科、犯罪之動機、目的、手段，施用毒品戕害自身健康，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、扣案之海洛因8包（合計驗餘淨重27.07公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0206公克），分屬第1、2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之，而上開毒品之外包裝九個，扣案之電子磅秤2台、分裝袋2批、紙袋1只、塑膠杓子4支、鐵盒2只、壓製器2組、研磨機1組、手拿包1只、吸食器3組、玻璃吸管3支、酒精燈1只、玻璃球1只、塑膠束帶1條、鋁箔紙50張，係被告所有，且分別供其施用前述第1、2級毒品所用之物，業據其供述在卷（原審卷第27頁），應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至於其餘扣案之物，與本案無關，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：起訴書載被告自九十五年十一月至九十六年七月二十五日，亦施用海洛因及安非他命乙節，僅有被告自白，並無其他證據可佐，依法無從認定被告有此部分犯行，而起訴書載：被告所犯二罪等語，應係認此部分與上開論罪科刑部分，分別為一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國97年5月16日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官陳健順法官周政達以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官莊昭樹中華民國97年5月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。