臺灣新北地方法院103年度易字第1417號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年易字第1417號刑事判決

裁判日期：民國104年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第995號
103年度易字第1417號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告葉欽隆選任辯護人馬在勤律師
袁啟恩律師 陳佳雯 律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第16746、16771、17455號）及追加起訴（103年度蒞追字第14號），被告於本院準備程序中就被訴事實均為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文葉欽隆明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；又明知為偽藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品大麻壹包（驗餘淨重零點貳貳陸柒公克）沒收銷燬。
事實
一、葉欽隆於民國98年間因持有及轉讓毒品等案件，經本院以98年度簡字第8145號判決判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑8月確定，於99年3月25日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，知悉愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法轉讓，竟仍基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，分別為如下犯行：
(一)於103年4月27日凌晨1時2分許，以其所有之行動電話門號0000000000號與 王莉婷 使用之行動電話門號0000000000號聯繫施用愷他命事宜，旋於同日凌晨1時37分許搭載王莉婷前往 林韋伶 位於 新北市 ○○區○○路0段000巷0弄00號6樓住處，將其所有愷他命約2公克放置在桌上，無償提供王莉婷、林韋伶以口鼻吸食方式或摻在香菸內點燃施用而轉讓之。
(二)於103年5月6日下午8時18分許，以其所有之行動電話門號0000000000號與林韋伶使用之行動電話門號0000000000號聯繫施用愷他命事宜，旋於同日下午9時38分許前往新北市○○區○○路0段000巷0弄00號6樓林韋伶住處，將其所有愷他命約1公克放置在桌上，無償提供林韋伶摻在香菸內點燃施用而轉讓之。
(三)於103年5月間某日晚間某時許，在王莉婷位於新北市○○區○○街○○巷○○號4樓住處，將其所有愷他命約1公克放置在桌上，無償提供王莉婷以口鼻吸食方式施用而轉讓之。
二、又葉欽隆知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於101年10月初某日，在新北市板橋區錢櫃KTV旁之便利商店，自姓名年籍不詳、綽號「 小白 」之友人處受讓第二級毒品大麻1包（淨重0.2290公克、驗餘淨重0.2267公克）而持有之。嗣經警方依本院核發之通訊監察書對上開葉欽隆所有之行動電話門號實施通訊監察，並於103年6月4日上午11時許，前往葉欽隆位於新北市○○區○○路○巷○○號6樓住處執行搜索，當場扣得葉欽隆所有之上揭行動電話
1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、大麻1包（淨重
0.2290公克，驗餘淨重0.2267公克）及與本案無關之含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠9顆（驗前總淨重1.812公克，驗餘總淨重1.7541公克）、SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、本案被告葉欽隆所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及其辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告葉欽隆於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱（見偵字第16746號卷第3頁至第10頁、第134頁背面至第136頁背面；本院訴字卷第162頁），核與證人王莉婷於警詢及檢察官訊問，證人林韋伶於檢察官訊問時所為之證述相符（見偵字第16746號卷第145頁背面、第237頁、第261頁背面至第262頁），且有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、現場照片及交通部民用航空局航空醫務中心103年6月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽（見偵字第16746號卷第14頁至第17頁、第31頁背面、第34頁背面、第49頁、第67頁至第67頁背面、第287頁），復有上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、大麻1包（淨重0.2229公克，驗餘淨重0.2267公克）扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：
(一)按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（已更名為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（更名為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），顯較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2252、2405號判決意旨參照）。查本案被告葉欽隆無償轉讓證人王莉婷、林韋伶之愷他命係呈粉末狀，得以口鼻吸食或摻入香菸內點燃施用，此據證人王莉婷、林韋伶證述明確，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。是核被告如事實欄一之㈠、㈡、㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告前揭轉讓偽藥犯行，均係明知愷他命為偽藥，僅基於間接故意容任證人王莉婷、林韋伶取用放置在桌上之愷他命云云，然關於事實欄一之㈠、㈡部分，證人王莉婷、林韋伶於電話聯繫時均向被告提及攜帶「綠茶」即愷他命前來施用等語，此有各該通訊監察譯文可佐（見偵字第16746號卷第31頁背面、第34頁背面），另關於事實欄一之㈢部分，參諸證人王莉婷於警詢及檢察官訊問時證述其所施用之愷他命皆由被告提供，每個月約施用5次，總共約20次左右，最後一次是103年5月間某日晚上等語（見偵字第16746號卷第238頁背面、第262頁），足認被告對於本案轉讓偽藥犯行之事實，均係明知並有意使其發生，應屬確定故意無疑，公訴意旨認係間接故意，容有誤會。此外，藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例規定不罰，是以本案被告持有並據以轉讓之愷他命，既無證據證明已達純質淨重20公克以上，自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照），附此說明。
(二)又被告就事實欄一之㈠所為犯行，係以一行為同時轉讓偽藥愷他命與證人王莉婷、林韋伶，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應僅論以一罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如事實欄一、所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(三)再按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，既因法條競合關係，而應依「重法優於輕法」之原則擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再裂割適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，惟法院仍可透過個案衡平機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，以調節轉讓少量三級毒品（偽藥）不能適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之不利現象，而避免處罰過苛，以緩解情法失平之疑慮（最高法院103年度臺上字第3413號判決意旨參照）。是被告固於警詢、偵查及本院坦認本案犯行，然此情業經本院審酌而為量刑之參考（如後述），且依前揭說明，仍無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併此指明。
(四)爰審酌被告前已因持有、轉讓毒品，經法院論罪科刑之紀錄，有前揭被告前案紀錄表在卷可考，素行非佳，而愷他命為管制藥品暨第三級毒品，倘恣意流通將嚴重危害國人身心健康及社會秩序，而為國法所厲禁，且大麻屬第二級毒品，亦不得非法持有，竟漠視法令禁制，任意轉讓愷他命予他人，助長偽藥氾濫之風，復恣意購入大麻而持有之，行為實不足取，惟考量其轉讓偽藥之人數僅2人，次數共3次，各次轉讓之數量非鉅，且所持有之第二級毒品大麻數量亦微，復無證據顯示各該偽藥、毒品已輾轉流出市面，並未進一步使危害擴大，且其犯後自始坦承犯行，態度尚可；兼衡被告基於朋友情誼而轉讓偽藥，雖屬非是，然其動機、目的尚屬單純，情節究非重大，並衡酌被告自陳教育程度為高職畢業，已婚，有1子1女，均已成年，自己獨居，從事房屋仲介工作，每月收入約新臺幣2、3萬元之家庭生活及經濟狀況（見本院訴字卷第163頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及對不得易科罰金但得易服社會勞動之轉讓偽藥罪所宣告之刑，定其應執行之刑如主文所示，並參酌上揭各情，對其持有第二級毒品罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準。
(五)沒收或沒收銷燬部分：
1.扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係供被告犯事實欄一之㈠、㈡所示轉讓偽藥犯行所用，業據被告供明在卷（見本院訴字卷第161頁背面），並有各該通訊監察譯文可稽，而因藥事法並無關於沒收之特別規定，爰依刑法第38條第1項第2款於各該罪名之主刑項下分別諭知沒收。
2.扣案之第二級毒品大麻1包（淨重0.229公克，驗餘淨重0.
267公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依該條例第18條第
1項前段之規定，於被告所犯持有第二級毒品罪之主刑項下宣告沒收銷燬。至其外包裝袋1只仍留有大麻之殘渣，因與毒品無法完全析離，客觀上亦無以精密之科學方法予以完全析離，當應整體視之為毒品，依同條項款規定，一併沒收銷燬；送驗耗損部分之毒品因已滅失，則無庸為沒收銷燬之宣告。
3.不予沒收之物：扣案之第三級毒品氟硝西泮9顆（驗前總淨重1.812公克，驗餘總淨重1.7541公克），雖屬違禁物，然因與本案被告上開犯行無涉，本院自無從予以宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理；至扣案之SONY牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），雖亦為被告所有，惟並無證據證明與本案犯行有直接關聯，復非違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第十四庭法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張禎庭中華民國104年1月21日藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。